Право на перекрестный допрос в практике ЕСПЧ

Трудно представить уголовное дело, которое могло бы обойтись без свидетельских показаний. Но свидетель свидетелю рознь. Один помнит все досконально. Другой не помнит детали и потому их домысливает.

Третий подготовлен стороной так, что обходит все «острые углы», ссылаясь на слабую память. Четвертый «кровно» заинтересован в определенном содержании показаний, так как сам рискует подпасть под дисциплинарную или уголовную ответственность.

Пятый… Словом, редкий свидетель не привносит в показания что-то свое.

С точки зрения Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ, Европейский Суд), «свидетель» — понятие автономное. Оно имеет свой собственный смысл, отличающийся от придаваемого национальным законодательством.

Как отмечает ЕСПЧ, «в случаях, когда показания могут служить основанием для осуждения, тогда, независимо от того, кто из участников [процесса] дал их, они являются доказательствами, в отношении которых действуют гарантии, предусмотренные пунктом 1 и подпунктом „d“ пункта 3 статьи 6 Конвенции» (решение ЕСПЧ от 22.

09.2015 по делу «Евгений Павлович Шумеев и три других жалобы против России», жалоба № 29474/07).

Так, для целей применения п. 3 (d) ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) под свидетелями понимаются:

— свидетели «в узком смысле» — очевидцы или свидетели «по слуху», показания которых получены в ходе допроса;

— лица, узнавшие гражданина в результате проведения опознания на предварительном следствии («не существует значительной разницы между зафиксированными показаниями свидетеля и результатом опознания, поскольку то и другое обеспечивает доказательства против обвиняемого в уголовном процессе») (§ 111 постановления ЕСПЧ от 10.06.2010 по делу «Шаркунов и Мезенцев против России», жалоба № 75330/01);

— потерпевшие (§ 194 постановления ЕСПЧ от 25.09.2008 по делу «Полуфакин и Чернышев против России», жалоба № 30997/02);

— соучастники по делу (§ 41 постановления ЕСПЧ от 27.02.2001 по делу «Лука против Италии» (Luca v. Italy), жалоба № 33354/96);

— сотрудники правоохранительных органов, давшие показания по делу (§ 56 постановления ЕСПЧ от 23.04.1997 по делу «Ван Мехелен (Van Mechelen) и другие против Нидерландов», жалобы № 21363/93, 21364/93, 21427/93, 22056/93);

— эксперты (специалисты) (§ 711 постановления ЕСПЧ от 25.07.2013 по делу «Ходорковский и Лебедев против России», жалобы № 11082/06, 13772/05);

— закупщики по делам о преступлениях в сфере оборота наркотических и психотропных веществ (§ 56 постановления ЕСПЧ от 21.10.2010 по делу «Коренев и Карпенко против Украины», жалоба № 17444/04).

Для стороны, против которой даны показания и которая с ними не согласна, есть два пути: представлять иные доказательства, опровергающие показания свидетеля, и (или) подвергать его перекрестному допросу.

Перекрестный допрос (cross-examination) — это допрос свидетеля представителями противоположной стороны для критического исследования и проверки сведений, их источника и носителя, а также для получения новых данных; при этом вопросы допрашивающего «перекрещиваются» с ранее поставленными этому свидетелю вопросами, главным образом в пределах уже рассмотренных на прямом допросе фактов.

Перекрестный допрос призван решать две задачи. Во-первых, это проверка «на разрыв» результатов прямого допроса. Для этого могут быть использованы:

• — выявление искажений, сокращений, преувеличений в показаниях (как судебных, так и досудебных), а также расхождений между показаниями и другими доказательствами;
• — демонстрация того, что факты, содержащиеся в показаниях, по своей природе невозможны и противоречат здравому смыслу;
• — демонстрация того, что свидетель не способен давать показания относительно тех фактов, которые призван удостоверить;
• — вынуждение свидетеля к признанию того, что он не вполне уверен в тех фактах, о которых утверждал;
• — опровержение презумпции добропорядочности свидетеля через демонстрацию его репутации, а равно его профессиональной квалификации (в случае, если свидетель, например, является экспертом или специалистом);
• — демонстрация предвзятости или предубежденности по делу в целом или в какой-либо его части;
• — демонстрация того, что время и обстоятельства исказили воспоминание фактов свидетелем;
• — демонстрация того, что эксперт или специалист не имел достаточно материалов для обоснованных выводов по поставленным перед ним вопросам.
• Во-вторых, это получение новых сведений в пользу кросс-экзаменатора, которое может выражаться:
• — в новой интерпретации свидетелем фактов;
• — установлении новых фактов, ранее не сообщенных свидетелем;
• — дополнении показаний и усилении эффекта от них.

Перекрестный допрос — настолько важный инструмент процессуального доказывания, что право на его проведение стало конвенционной гарантией справедливого правосудия.

Европейский Суд неоднократно высказывался о том, что все доказательства обычно подлежат рассмотрению во время публичного слушания в присутствии обвиняемого с рассмотрением контраргументов. По общему правилу п.п. 1 и 3 ст.

6 Конвенции требуют, чтобы обвиняемому была предоставлена явная возможность оспаривать показания и задавать вопросы свидетелям, будь то при даче объяснений или на более поздней стадии (§ 53 постановления ЕСПЧ от 27.01.2011 по делу «Кривошапкин против России», жалоба № 42224/02).

Обвиняемый вправе отказаться от права на перекрестный допрос. В этом случае непроведение перекрестного допроса не будет считаться нарушением п. 3 (d) ст. 6 Конвенции.

Например, рассматривая дело «Хаметшин против России», Европейский Суд пришел к выводу, что право на перекрестный допрос нарушено не было, поскольку обвиняемый сам от него отказался. Он дал согласие на оглашение показаний свидетелей.

Никто не утверждал, что заявитель принуждался к отказу от юридической помощи, недостаточно понимал свои процессуальные права (в том числе право на перекрестный допрос) либо что ему иным образом препятствовали в принятии информированных решений во время судебного разбирательства.

Из материалов дела не следует, что заявитель принимал заметные меры для обеспечения явки свидетелей в суд или их допроса на какой-либо другой стадии разбирательства (§ 38–41 постановления ЕСПЧ от 04.03.2010, жалоба № 18487/03).

Чтобы у ЕСПЧ не было нареканий к тому, как принят отказ от права на перекрестный допрос, должны быть соблюдены два условия.

Во-первых, обвиняемому нужно разъяснить все последствия такого отказа (в том числе возможность оглашения показаний и их использования при обосновании решения; невозможность в последующем ссылаться на недопрос свидетеля и т. п.). Иными словами, отказ от права должен быть информированным.

Предметом рассмотрения ЕСПЧ была следующая ситуация. В судебном заседании при наличии согласия подсудимого были оглашены показания трех свидетелей. При этом двоих из них вообще не извещали о необходимости явки в суд на определенную дату (их не удалось обнаружить по месту жительства).

Третий свидетель хотя и был надлежащим образом уведомлен, но в суд не явился.

Европейский Суд указал в постановлении: «Заявитель, который, по-видимому, плохо разбирался в законодательстве, не был обеспечен помощью адвоката на суде, когда соглашался на оглашение заявлений Похоже, что он не был предупрежден о последствиях такого согласия Позднее, обращаясь в окружной суд Бургаса, он прямо просил призвать г-на З.Т. к даче показаний. В ходе разбирательства в Верховном кассационном суде, когда он был представлен адвокатом, он утверждал, что отсутствие последнего нарушило его права в соответствии с пунктом 3 (d) статьи 6 Конвенции. Таким образом, Суд не может утверждать, что заявитель может считаться отказавшимся от своего права допрашивать показывающих против него лиц, предусмотренного статьей 6» (§ 41 постановления ЕСПЧ от 08.06.2006 по делу «Бонев против Болгарии» (Bonev v. Bulgaria), жалоба № 60018/00).

Во-вторых, отказ обвиняемого должен быть выражен ясным и недвусмысленным образом (§ 65 постановления ЕСПЧ от 10.11.2005 по делу «Бокос-Куэста против Нидерландов» (Bocos-Cuesta v. Netherlands), жалоба № 54789/00). Так, при рассмотрении дела «Андандонский против России» ЕСПЧ отметил следующее: «Согласно протоколу судебного заседания от 19 ноября 2001 г.

, суд спросил заявителя и его адвоката, считают ли они возможным начать судебное следствие в отсутствие этого свидетеля. Они прямо ответили, что возражений не имеют. Суд огласил показания, данные Е. 6 июля 2000 г. на предварительном следствии. От заявителя или его адвоката не поступило никаких вопросов или дополнений.

В конце того же судебного заседания судья спросил мнение заявителя и его адвоката о возможности окончить судебное следствие в отсутствие Е. Они прямо ответили, что возражений не имеют. Заслушав показания потерпевшего и прокурора, суд постановил окончить судебное следствие. Заявитель и его адвокат не сделали в ответ никаких комментариев. Затем суд перешел к прениям сторон.

Европейский Суд считает, что от заявителя, интересы которого на протяжении всего процесса представлял адвокат, можно было ожидать, что он будет ходатайствовать о допросе свидетельницы Е. в судебном заседании, если бы он придавал этому значение.

Заявитель не доказал, что он это сделал, и поэтому Европейский Суд считает, что заявителя можно обоснованно считать отказавшимся от права на допрос свидетеля обвинения во время рассматриваемого судебного процесса» (§ 53, 54 постановления ЕСПЧ от 28.09.2006, жалоба № 24015/02).

Напротив, если обвиняемый ранее дал согласие на оглашение досудебных показаний, но настаивает на вызове свидетелей, которые их дали, отказа от права на перекрестный допрос нет. Как указал ЕСПЧ в постановлении по делу «Макеев против России», «заявитель дважды просил суд отложить слушание и обеспечить явку свидетелей.

Действительно, он не возражал против оглашения показаний, данных на стадии предварительного следствия. Однако с учетом его неоднократных ходатайств об обеспечении явки свидетелей в суд Европейский Суд не может заключить, что он может считаться недвусмысленно отказавшимся от своего права на их допрос» (§ 37 постановления ЕСПЧ от 05.02.

2009, жалоба № 13769/04).

Умолчание стороны защиты о желании личного присутствия свидетеля в суде, а равно оглашение показаний без выяснения согласия стороны защиты на это не означает отказ обвиняемого от права на перекрестный допрос (§ 98 постановления ЕСПЧ от 24.07.2008 по делу «Владимир Романов против России», жалоба № 41461/02).

Разумеется, если обвиняемый возражает против оглашения показаний, нет и отказа от права на перекрестный допрос (§ 34 постановления ЕСПЧ от 04.12.2008 по делу «Трофимов против России», жалоба № 1111/02).

Аналогичное правило действует и в случаях, когда адвокаты-защитники согласны на оглашение показаний, а их подзащитные — нет (§ 101 постановления ЕСПЧ от 10.11.

2016 по делу «Ситневский и Чайковский против Украины», жалобы № 48016/06, 7817/07).

Право на перекрестный допрос не является абсолютным: «Статья 6 Конвенции не дает обвиняемому неограниченного права на обеспечение явки свидетелей в суд» (§ 33 постановления ЕСПЧ по делу «Трофимов против России»).

Ключевым прецедентом, где ЕСПЧ сформулировал критерии, которые позволяют оценить, повлекло ли отступление от общего правила несправедливость судебного разбирательства, считается дело «Аль-Хаваджа и Тахири (Al-Khawaja and Tahery) против Соединенного Королевства» (постановление от 15.12.

2011, жалобы № 26766/05, 22228/06). Изложенные в нем идеи в последующем были развиты и дополнены в постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу ««Шатшашвили против Германии» (Schatschaschwili v. Germany) (постановление от 15.12.2015, жалоба № 9154/10).

Руководствуясь принципами, сформулированными в указанных постановлениях, ЕСПЧ при анализе жалоб на нарушение подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции рассматривает три вопроса:

1. — приняли ли власти разумные меры для обеспечения явки свидетелей в суд и является ли причина неявки свидетеля достаточно веской;
2. — имеют ли показания этих свидетелей исключительное или решающее значение в обвинительной доказательственной базе;
3. — имелась ли у стороны защиты эффективная и реальная возможность оспорить и поставить под сомнения слова показывающего против нее свидетеля или в тот момент, когда этот свидетель дает показания, или в более поздний момент.

Первый вопрос является, как правило, «предварительным» (§ 120 постановления ЕСПЧ по делу «Аль-Хаваджа и Тахири против Соединенного Королевства». Суд сначала определяет, есть ли веские основания для неявки свидетеля и, как следствие, использования его досудебных показаний (§ 117 постановления ЕСПЧ по делу «Шатшашвили против Германии)».

В практике ЕСПЧ были и случаи, когда отсутствие веских причин уже само по себе влекло нарушение подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции, и случаи, когда такие последствия не наступали.

К «общему знаменателю» практика была приведена в 2015 году в постановлении Большой Палаты по делу «Шатшашвили против Германии»: «Отсутствие веской причины неявки свидетеля само по себе не может быть убедительным доказательством несправедливости судебного разбирательства.

При этом отсутствие веских оснований для отсутствия свидетеля обвинения является очень важным фактором, который следует проанализировать при оценке общей справедливости судебного разбирательства и который может склонить чашу весов в пользу обнаружения нарушения статьи 6 § 1 и 3 (d) Конвенции» (§ 113 постановления).

После дела «Аль-Хаваджа и Тахири против Соединенного Королевства» были развеяны сомнения и о том, требуется ли доходить до исследования обстоятельств по третьему вопросу или отрицательный ответ на первый вопрос вкупе с положительным на второй уже может повлечь нарушение подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции (§ 76 постановления ЕСПЧ от 13.03.

2012 по делу «Карпенко против России», жалоба № 5605/04). Европейский Суд исходит из того, что использование при обосновании обвинительного приговора показаний отсутствующего свидетеля, являющихся единственным или решающим доказательством, автоматически не влечет нарушение подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции.

Из-за чрезмерных рисков, связанных с использованием таких доказательств, важно оценивать и компенсаторные механизмы.

При этом ЕСПЧ рассматривает вопрос о «наличии достаточных уравновешивающих факторов не только в тех случаях, когда показания отсутствующего свидетеля были единственным или решающим доказательством для осуждения заявителя, но также и в тех случаях, когда Суд счел неясным, было ли указанное доказательство единственным или решающим, но, тем не менее, установил, что оно обладает значительным весом, и его использование могло бы существенно сказаться на правах стороны защиты» (§ 59 постановления ЕСПЧ от 31.03.2016 по делу «Сетон против Соединенного Королевства» (Seton v. the United Kingdom), жалоба № 55287/10).

К подобному «тесту» полезно прибегать и национальным судам, когда они принимают решения об обеспечении явки свидетелей обвинения в суд, а равно — при неявке последних — об оглашении их досудебных показаний с последующим использованием этих показаний в приговоре.

Напомню, что согласно правовой позиции КС РФ оглашение судом показаний отсутствующего свидетеля без законных оснований, а также последующее обоснование оглашенными показаниями выводов суда свидетельствует об использовании недопустимых доказательств (определение от 21.12.

2000 № 293-О).

КонсультантПлюс: «Горячие» документы Решение Совета директоров Банка России от 18.03.2022 «Об определении перечня информации кредитных организаций, некредитных финансовых организаций, а также организаций, оказывающих профессиональные услуги на финансовом рынке, подлежащей раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации или нормативными актами Банка России, которую кредитные организации, некредитные финансовые организации, а также организации, оказывающие профессиональные услуги на финансовом рынке, вправе не раскрывать, и перечня информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации или нормативными актами Банка России, которую Банк России вправе не раскрывать на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» Обзор: «Коронавирус: обзор главных событий с 6 по 18 марта»

Право на перекрёстный допрос в практике Европейского Суда по правам человека

С точки зрения Европейского Суда по правам человека «свидетель» – понятие автономное, то есть имеющее свой собственный смысл, отличающийся от придаваемого национальным законодательством: в случаях, когда показания могут служить основанием для осуждения, тогда, независимо от того, кто из участников процесса дал их, они являются доказательствами, в отношении которых действуют гарантии, предусмотренные пунктом 1 и подпунктом «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции.

Так, для целей применения п.3 (d) ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод под свидетелями понимаются:

• свидетели «в узком смысле» – очевидцы или свидетели «по слуху», показания которых получены в ходе допроса;
• лица, узнавшие гражданина в результате проведения опознания на предварительном следствии («не существует значительной разницы между зафиксированными показаниями свидетеля и результатом опознания, поскольку то и другое обеспечивает доказательства против обвиняемого в уголовном процессе»);
• потерпевшие;
• соучастники по делу;
• сотрудники правоохранительных органов, давшие показания по делу;
• эксперты (специалисты);
• закупщики по делам о преступлениях в сфере оборота наркотических и психотропных веществ.

Для стороны, против которой даны показания и которая с ними не согласна, есть два пути: представлять иные доказательства, опровергающие показания свидетеля, и/или подвергать его перекрёстному допросу.

Перекрёстный допрос (cross-examination) – это допрос свидетеля представителями противоположной стороны для критического исследования и проверки сведений, их источника и носителя, а также для получения новых данных; при этом вопросы допрашивающего «перекрещиваются» с ранее поставленными этому свидетелю вопросами, главным образом, в пределах уже рассмотренные на прямом допросе фактов.

Руководствуясь принципами, сформулированными в постановлениях, ЕСПЧ «Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom» и «Schatschaschwili v. Germany», при анализе жалоб на нарушение подп. «d» п.3 ст.6 Конвенции рассматривает три вопроса:

• приняты ли властями разумные меры для обеспечения явки свидетелей в суд и является ли причина неявки свидетеля достаточно веской;
• имеют ли показания этих свидетелей исключительное или решающее значение в обвинительной доказательственной базе;
• имелась ли у стороны защиты эффективная и реальная возможность оспорить и поставить под сомнения слова показывающего против неё свидетеля или в тот момент, когда этот свидетель даёт показания, или в более поздний момент.

К подобному «тесту» полезно прибегать и национальным судам в случаях, когда они принимают решения об обеспечении явки свидетелей обвинения в суд, а равно – при неявке последних – об оглашении их досудебных показаний с последующим использованием их в приговоре.

Напомню, что согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ оглашение судом показаний отсутствующего свидетеля без законных оснований, а также последующее обоснование оглашенными показаниями выводов суда свидетельствует об использовании недопустимых доказательств (Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 г. № 293-О).

Так, удивление у Европейского Суда вызывают ситуации, когда свидетель находится под полным контролем властей и, тем не менее, они не могут обеспечить его явку для перекрёстного допроса.

Например, рассматривая дело «Макеев против России» ЕСПЧ установил, что свидетель Г. находился под стражей, но власти Российской Федерации не обосновали, почему Г. не был доставлен в зал судебных заседаний 27 мая 2003 г. Их объяснение уклонения от его доставки в зал судебных заседаний 17 июня 2003 г.

выглядит неубедительным. Следователь, который вел уголовное дело Г., был заблаговременно уведомлен о том, что в этот день Г. должен присутствовать в суде. Он мог организовать расследование таким образом, чтобы обеспечить Г. возможность дать показания, но, по-видимому, не принял для этого никаких мер.

Ссылка на принцип процессуальной экономии, доводы из разряда «ходатайство адвоката о допросе свидетеля N. направлено на затягивание судебного разбирательства» и тому подобная аргументация также не может служить надлежащим обоснованием для непринятия властями мер по обеспечению явки свидетелей для перекрёстного допроса.

Европейский Суд, констатируя нарушение подп. «d» п.3 ст.

6 Конвенции, неоднократно указывал, что он «не может принять доводы властей Российской Федерации о том, что требующие временных затрат меры по обеспечению явки отсутствующих свидетелей не могли или не должны были предприниматься ради ускорения производства по уголовному делу.

Именно государство должно организовать свою судебную систему таким образом, что бы его суды были способны выполнять требования Конвенции, включая процессуальные обязанности по статье 6 Конвенции» (постановление по делу «Кривошапкин против России»).

Под «исключительным» доказательством понимается единственное доказательство против обвиняемого. «Решающие» доказательства – это свидетельства такого значения или важности, которые могут определить исход дела.

Если показания недопрошенного в суде свидетеля подтверждается другими подтверждающими доказательствами, оценка того, являются ли они решающими, будет зависеть от силы подтверждающих доказательств; чем сильнее подтверждающие доказательства, тем менее вероятно, что показания неявившегося свидетеля будут рассматриваться как решающие (постановление по делу «Al-Khawaja and the Tahery v. the United Kingdom»).

Ходатайствуя о проведении перекрёстного допроса обвиняемый не обязан доказывать важность свидетеля обвинения.

Если сторона обвинения считает, что конкретное лицо является относимым источником информации и опирается на его показания в суде, и если показания этого свидетеля использованы судом в поддержку обвинительного приговора, должно презюмироваться, что его личная явка и допрос являются необходимыми, кроме случаев, когда показания данного свидетеля явно неотносимы или избыточны (постановление по делу «Ходорковский и Лебедев против России»).

Значимость свидетельских показаний в общей доказательственной массе велика, в частности, когда

• давшие их лица были очевидцами действий, инкриминируемых подсудимому, и могли судить об исполнителе правонарушений;
• давшие их лица опознали в обвиняемом лицо, совершившее в отношении них преступление;
• давшие их лица являлись закупщиками по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических и психотропных веществ;
• давшие их лица являются соучастниками по делу, которые дают изобличающие другое лицо показания по делу, в том числе, касающиеся распределения ролей в инкриминируемом преступлении;
• только в них содержится указание на некий факт (например, применение оружия), который имеет значение для дела (например, для правильной квалификации инкриминируемого преступления).

В свою очередь степень уравновешивающих факторов, необходимых для того, чтобы судебное разбирательство считалось справедливым, будет зависеть от важности показаний отсутствующего свидетеля – чем важнее эти доказательства, тем более значительными должны быть компенсирующие механизмы для того, чтобы судопроизводство в целом считалось справедливым (постановление по делу «Schatschaschwili v. Germany»).

При определении достаточности уравновешивающих механизмов учитываются следующие обстоятельства:

• приведено ли национальным судом подробное обоснование того, почему он поcчитал непроверенные на перекрёстном допросе показания достоверными;
• имеются ли доказательства, подтверждающие по тем же обстоятельствам непроверенные показания свидетеля;
• производилась ли видеозапись досудебного допроса свидетеля, и имели ли суд и стороны возможность её просмотреть, наблюдать за поведением свидетеля и сформировать собственное впечатление о его правдивости;
• имела ли возможность сторона защиты поставить свидетелю вопросы на досудебных стадиях.

Право на проведение перекрёстного допроса укоренено и в европейских стандартах справедливого правосудия, и в конституционных положениях о состязательности и равноправии сторон (ч.3 ст.123 Конституции РФ), и в общих условиях судебного разбирательства – устности и непосредственности (ст.240 УПК РФ).

Перекрёстный допрос – не пустая формальность, а его отсутствие не только сказывается на установлении обстоятельств дела, но и выхолащивает смысл фундаментальных правовых гарантий, делая их иллюзорными и теоретическими.

Перекрёстный допрос превращает суд из места, где «тонущих» свидетелей и «разваливающуюся» версию спасают ходатайством «прошу огласить…», а монотонное зачитывание документов считается «исследованием доказательств», в пространство живого судоговорения и скрупулёзной проверки доказательств «на разрыв».

Только воочию наблюдая, как свидетель отвечает на вопросы, путается ли он в изложении фактов, смотрит ли выжидающе на пригласившую его сторону в надежде на подсказку, можно понять, правду ли он говорит или повторяет речь, ладно скроенную за него в полицейском протоколе.

Полный текст статьи размещён в №7-9 журнала «Уголовный процесс» за 2017 год.

Вс рф повысил гарантии права на перекрестный допрос

Второй абзац пункта 4 принятого вчера, 29 ноября 2016 г.

, и опубликованного сегодня нового Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 «О судебном приговоре» содержит следующее положение: «В соответствии с подпунктом «е» пункта 3 статьи 14 Пакта о гражданских и политических правах и подпунктом «d» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. С учетом этих положений и в силу части 21 статьи 281 УПК РФ суд не вправе оглашать без согласия сторон показания неявившихся потерпевшего или свидетеля, воспроизводить в судебном заседании материалы видеозаписи или киносъемки следственных действий, проведенных с их участием, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы потерпевшему или свидетелю, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать по ним свои возражения)» (подчеркивание добавлено мной).

Напомню, что в ранее действовавшем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 года № 1 (в редакции от 16 апреля 2013 г.

) гарантии права на перекрестный допрос были сформулированы иначе: «В соответствии с пунктами 1 и 3 (d) Статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. В этой связи выводы суда о виновности подсудимого в совершении преступления не могут быть основаны исключительно или главным образом (в решающей степени) на фактических данных, содержащихся в оглашенных показаниях потерпевшего или свидетеля, если обвиняемый (подсудимый) в стадии предварительного расследования либо предыдущих судебных заседаниях не имел возможности оспорить эти показания (например, допросить показывающего против него потерпевшего или свидетеля на очной ставке, задавать ему вопросы, высказать свои возражения в случае несогласия с показаниями)» (подчеркивание также добавлено мной).

Как видим, фактически исключена оговорка, ограничивавшая столько высокую гарантию права на перекрестный допрос как предоставление собственно возможности допросить свидетеля (например, в ходе очной ставки) показаниями, исключительно или в решающей степени важными для вывода о виновности в совершении преступления.

Хотя кому-то это может показаться странным, право на перекрестный допрос в принципе в ряде случаев может быть обеспечено и без предоставления права собственно допросить свидетеля.

Другими словами, ограничения прав защиты, вызванные отсутствием возможности допросить как в судебном заседании, так и на предварительном следствии свидетеля, показания которого положены в основу вывода о виновности лица в совершении преступления, могут быть компенсированы без ущерба для справедливости всего судебного разбирательства в целом по смыслу статьи 6 Конвенции. В частности, суд может придать таким показаниям меньшее доказательственное значение, процесс дачи таких показаний может быть зафиксирован с помощью видеоаудиозаписи, что позволило бы защите и суду увидеть процесс дачи показаний при просмотре этой записи и сформировать свое собственное мнение об их достоверности, может быть значительное число других доказательств, подтверждающих достоверность таких показаний, в отношении которых — этих других доказательств — защита имела возможность эффективно реализовать право их опровержения. Всё это следует из практики Европейского Суда правам человека. В качестве наиболее свежего и наиболее важного по этому вопросу см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по правам человека по делу «Шатшашвили против Германии» (Schatschaschwili v. Germany, жалоба N 9154/10) от 15 декабря 2015 г. Таким образом, фактически Верховный Суд РФ повысил уровень гарантий права на допрос свидетеля, показывающего против лица, которому предъявлено уголовное обвинение, выше минимального уровня, установленного статьей 6 Конвенции в её толковании Страсбургским Судом. И намного выше этого уровня. Во всяком случае, если новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ действительно будет пониматься на практике как запрещающее оглашение и использование показаний не явившегося в суд свидетеля (потерпевшего), с которым на предварительном следствии не проводилась очная ставка или другое следственное действие, в ходе которого можно поставить свои вопросы перед свидетелем (потерпевшим), зная при этом, какие именно показания были им даны.

Кстати, такое повышение гарантий этого права уже предлагалось ранее. Оно было включено в проект Постановления Пленума Верховного Суда РФ 2013 г.

о применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней. Однако в принятом варианте Постановления его не оказалось.

И всё ограничилось названным выше изменением в апреле 2013 г. Постановления «О судебном приговоре».

Важные положения, также касающиеся права на справедливое судебное разбирательство, содержатся и в п.п. 10, 12—14 нового Постановления Пленума:

«[К]огда подсудимый обращался с заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав»;

«Если подсудимый объясняет изменение или отказ от полученных в присутствии защитника показаний тем, что они были даны под принуждением в связи с применением к нему недозволенных методов ведения расследования, то судом должны быть приняты достаточные и эффективные меры по проверке такого заявления подсудимого.

При этом бремя опровержения доводов стороны защиты о том, что показания подсудимого были получены с нарушением требований закона, лежит на прокуроре (государственном обвинителе), по ходатайству которого судом могут быть проведены необходимые судебные действия.

Если в ходе судебного разбирательства доводы подсудимого о даче им показаний под воздействием недозволенных методов ведения расследования не опровергнуты, то такие показания не могут быть использованы в доказывании».

Еспч об участии защиты в получении экспертных доказательств

В российской судебной практике защита часто ограничивается в правах при рассмотрении вопроса, требующего специальных знаний. Как правило, эта – порой решающая – часть предварительного расследования отдается на откуп следователю или максимум – суду.

Защитник фактически устраняется из данного процесса – следователи позволяют себе знакомить защиту с постановлением о назначении экспертизы с существенным опозданием, что делает ознакомление бессмысленным. Участие защитника в проведении исследования является в глазах правоохранителей скорее чем-то крайне экзотическим и чуть ли не незаконным.

Даже в наличие давно закрепленного права на привлечение специалиста суды как будто все еще не могут поверить.

Однако у Европейского Суда по правам человека на этот счет иное мнение, которое было сформировано в многочисленных постановлениях, в том числе принятых по жалобам против России.

Отмечу, что несмотря на характеристику именно судебной стадии процесса как состязательной ЕСПЧ неоднократно отмечал, что справедливость разбирательства распространяется на судопроизводство в целом и охватывает в том числе стадию предварительного расследования. Как подчеркивает Страсбургский суд, права защиты должны быть обеспечены в течение всего процесса – в том смысле, что хотя бы в одной из стадий они должны быть реализованы1.

Защита может участвовать в получении экспертного доказательства двумя способами. Первый – участие в проведении государственной экспертизы (назначенной стороной обвинения или судом, причем ЕСПЧ выказывает различную степень доверия к этим видам экспертизы). Второй – проведение собственного экспертного исследования.

Право на участие в проведении госэкспертизы

Как было упомянуто, Европейский Суд, в отличие от российского законодателя, видит различие между экспертизой, проведенной по назначению стороны обвинения, и судебной экспертизой. Так, в деле «Stoimenov v.

The former Yugoslav Republic of Macedonia» экспертиза была проведена по инициативе органа расследования, в связи с чем, по мнению ЕСПЧ, у стороны защиты могли возникнуть обоснованные сомнения в объективности экспертного учреждения.

Поскольку предмет исследования – наркотическое вещество – было изъято в ходе расследования, у заявителя не было возможности провести его собственное исследование, в связи с чем суд должен был назначить повторную экспертизу.

В то же время Европейский Суд подчеркнул, что назначение судом эксперта, являющегося сотрудником организации, раннее дававшей заключение стороне обвинения, само по себе не является нарушением прав защиты2.

Эксперт, назначенный судом, выступает не в пользу какой-либо из сторон спора, а как независимый эксперт, содействующий суду в вопросах, на который тот сам ответить не может3.

Несмотря на то что заявитель в указанном деле не мог представить мнение частного эксперта, именно благодаря данному обстоятельству ЕСПЧ не установил нарушение ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция).

Кроме того, защита могла задавать эксперту вопросы после проведения исследования. Возможность допросить эксперта, подчеркнул ЕСПЧ, является проявлением права на перекрестный допрос свидетеля.

Право на проведение альтернативной экспертизы (собственной или требование назначить повторную через суд) зависит от следующих факторов: важности экспертизы для дела, серьезности сомнений в достоверности имеющегося заключения, технической возможности проведения экспертизы.

Техническая возможность участия защиты в экспертном исследовании

ЕСПЧ также ввел понятие «практической трудности» участия защиты в проведении экспертизы, что делает ее невозможной или нежелательной.

Так, при наличии технической возможности вовлечь обвиняемого в ее проведение ему должно быть обеспечено право присутствовать при исследовании, давать комментарии, вносить предложения, исследовать первичные материалы. Право в дальнейшем оспорить доказательства не может компенсировать отсутствие возможности влиять на ход экспертизы4.

В гражданском деле «Mantovanelli v. France» заявителю отказали в участии в экспертизе, хотя технических препятствий к этому не было.

Требовалось установить наличие или отсутствие причинно-следственной связи между действиями врачей и ухудшением здоровья заявителя, для чего экспертам нужно было опросить свидетелей (медиков) и изучить документы.

При таких методах исследования ничто не мешало допустить заявителя к проведению экспертизы. Кроме того, ему не сообщили дату проведения экспертизы, он не мог задать свои вопросы. Ни на одной из стадий процесса заявитель не имел возможности выразить мнение по вопросам экспертизы.

Высказаться он смог лишь после составления отчета, но этого было недостаточно. В проведении дополнительной экспертизы на судебной стадии также было отказано, хотя экспертиза имела решающее значение для дела5.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ необходимость присутствия тех или иных лиц при производстве судебной экспертизы и дачи ими объяснений эксперту обусловлена прежде всего потребностями качественного проведения экспертизы, связанными с ее конкретным предметом6. Таким образом, данное право не связывается с возможностью защиты следить за процессом и методами исследования.

Право на представление собственного «экспертного» доказательства

ЕСПЧ высказался довольно подробно по данному вопросу в Постановлении по делу «Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia». Национальный суд не принял письменные и устные «экспертные доказательства», как их называет Европейский Суд (согласно российскому законодательству – заключения и показания специалистов).

Суд подчеркнул, что национальные суды наделены правом усмотрения при принятии представляемых доказательств – например, если они не относимы к предмету разбирательства. Так, часть отклоненных представленных защитой заключений касались правовых вопросов.

В связи с этим ЕСПЧ, сославшись на принцип iura novit curia («суд знает законы»), согласился, что данные вопросы входят в компетенцию суда, а потому заключения являлись бесполезными и не отвечали критерию относимости.

Другая часть представленных исследований касались вопросов экономического анализа и бухгалтерского учета, однако суд отказался приобщать их к материалам дела, не отделяя от правовых заключений. ЕСПЧ указал, что такой неизбирательный подход угрожает нарушением прав защиты.

Что касается отказа суда принять доказательства, продиктованные их содержанием, ЕСПЧ согласился с возможностью и правомерностью такого усмотрения, однако подчеркнул, что отказ, мотивированный лишь формой доказательства, нарушает принцип равенства сторон. Защита, пояснил он, должна иметь возможность быть активной, т.е. представлять доказательства.

Экспертиза со стороны обвинения проводилась на предварительном расследовании (на несостязательной стадии) и в рассматриваемом случае без участия защиты, которая была ознакомлена с постановлениями о назначении экспертизы уже после ее проведения. Таким образом, защита была лишена возможности заявить отвод экспертам и сформулировать свои вопросы.

Теоретически защита может оспорить экспертные заключения обвинения и ходатайствовать о проведении новой экспертизы. Однако для этого ей необходимо убедить суд, что экспертиза неполная или проведена с недостатками.

Это дополнительное бремя было отягощено отсутствием возможности вызвать некоторых экспертов и поставить под сомнение их компетентность.

Защита намеревалась задать вопросы, касающиеся использованных экспертами методов исследования, однако суд отказался вызывать экспертов на допрос, мотивировав тем, что такое «сакральное» занятие, как оценка доказательств, дозволено только суду в совещательной комнате.

ЕСПЧ проникся трудностями защиты и отметил, что оспорить экспертное заключение без помощи другого эксперта проблематично. Таким образом, права просить суд назначить другую экспертизу недостаточно. С учетом этого ЕСПЧ сделал важный вывод: для эффективной реализации данного права защита должна иметь возможность представить свое «экспертное доказательство».

По мнению национального суда, защита не обладала правом на сбор такого доказательства, как заключение специалиста.

Кроме того, последний был предупрежден адвокатом о его правах и обязанностях, однако адвокатский статус не дает полномочия делать такое предупреждение – это прерогатива следователя и суда.

Также в качестве основания для отказа суд указал, что специалисты сделали вывод на основе фотокопий документов и у них не было доступа к оригиналам материалов дела.

ЕСПЧ обеспокоился существующим в российском уголовном процессе различием в статусе эксперта и специалиста. Порочную практику отечественных судов отвергать заключения специалиста на том основании, что он – не эксперт, Страсбургский суд признал сомнительной.

Он указал, что упомянутая интерпретация национальным судом положений УПК РФ привела к дисбалансу между защитой и обвинением в области сбора и представления доказательств и, таким образом, нарушила принцип равенства сторон, а следовательно, – право на справедливое судебное разбирательство.

Выводы

Конвенция не требует гарантий участия защиты при получении экспертного доказательства во всех формах и на всех стадиях. Важно, чтобы хотя бы один раз в течение всего процесса сторона защиты имела возможность аргументированно выразить свое мнение по вопросу, имеющему существенное значение хотя бы для одного пункта обвинения.

Однако возможность восстановить пошатнувшееся равновесие путем проведения повторной (альтернативной, параллельной) экспертизы (как при назначении судом, так и по инициативе и силами стороны защиты) во многих случаях отсутствует.

Так, подлежащий исследованию материал может быть израсходован или сторона защиты не имеет к нему доступа, число экспертов – быть весьма ограниченным при рассмотрении вопросов узкопрофильной специализации.

В связи с этим полагаю необходимым обеспечить реальное участие защиты при проведении экспертизы стороной обвинения на стадии предварительного расследования – как при назначении экспертизы, так и во время ее проведения.

Анализируя практику ЕСПЧ и законодательство европейских государств по вопросу участия защиты в проведении экспертизы, некоторые из зарубежных авторов приходят к выводу, что допуск стороны защиты во время проведения экспертизы – т.е. «до установления фактов», а не после, предоставляет ей больше гарантий7.

Несмотря на то что российское законодательство теоретически предоставляет защите указанные права, их нарушение не влечет каких-либо процессуальных последствий. Однако важно помнить: настаивать на нарушении равенства и справедливости можно и нужно, если экспертиза имеет важное, а лучше – решающее для дела значение.

1 См., например, постановления по делам «Mantovanelli v. France» от 18 марта 1997 г., «Luca v. Italy» от 27 мая 2001 г.

2 Постановление по делу «Brandstetter v. Austria» от 28 августа 1991г., § 44.

3 Постановление по делу «C.B. v. Austria» от 9 сентября 2013 г., § 42.

4 Постановление по делу «Cottin v. Belgium» от 2 июля 2005 г., § 32–33.

5 «Mantovanelli v. France», § 36.

6 Определение Конституционного Суда РФ от 29 мая 2014 г. № 1305-О.

7 Inquisitorial and adversarial expert examinations in the case law of the European court of human rights, Tom Decaigny. New Journal of European Criminal Law, Vol. 5, Issue 2, 2014, p. 166.