Сбыт наркотиков в ходе проверочной закупки — оконченное преступление

В этой статье:

На страницах своего сайта я неоднократно приводил примеры из судебной практики по делам о незаконном обороте наркотиков. И дело не в том, что я, как некоторые уже подумали, специализируюсь на подобного рода уголовных делах.

Скорее всего, речь можно вести о большой распространенности таких дел в практике следственных органов, низкого качества расследования и нежелании судов вникать во все обстоятельства дела, выслушивать и давать должную оценку обоснованным доводам защиты.

Многочисленные ошибки, а зачастую и целенаправленные действия работников следственных органов, когда следователь умышленно завышает квалификацию действий обвиняемых, вменяя вместо незаконного хранения наркотиков их сбыт, вместо приготовления или покушения на незаконный сбыт – оконченное преступление, когда вместо одного эпизода преступной деятельности, действия обвиняемого дробятся на несколько отдельных преступлений, приводят к тому, что перед судом обвиняемый предстаёт как полностью асоциальный тип, превративший наркотики в промысел и дело своей жизни.

Задача защиты, с которой, как показывает моя адвокатская практика, очень часто приходится сталкиваться, состоит в том, чтобы в краткой, наглядной и доступной форме представить судье все ошибки, нестыковки, противоречия в позиции органов следствия.

Принципиальные судьи, вникающие во все обстоятельства дела, критически относящиеся к бездоказательным утверждениям, непроверенным фактам, домыслам и догадкам следствия, дающие должную оценку нарушениям уголовно-процессуального законодательства, встречающимися практически по каждому подобному делу, как правило, принимают меры к исправлению ошибок, допущенных на стадии следствия, в результате чего действия осужденных квалифицируются в соответствии с положениями Общей и Особенной частей Уголовного кодекса Российской Федерации, разъяснениями высших судебных инстанций, а назначенное наказание отвечает требованиям законности и справедливости. Наиболее яркие, показательные и значимые примеры адекватной позиции судов первой инстанции по назначению наказания, исправления неправильной квалификации по делам связанной с оборотом наркотиков приводятся мной на сайте для всеобщего использования по аналогичным делам.

Данное дело является продолжением истории, о которой рассказывалось в статье сайта «Приговор с наказанием ниже низшего предела (ст.64 УК РФ)».

Как уже указывалось, осужденному по трем эпизодам сбыта наркотиков в значительном (2 оконченных эпизода) и крупном размере (покушение на сбыт) было назначено наказание с применением статьи 64 УК РФ в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Не согласившись ни с квалификацией, ни с назначенным наказанием, защита подала апелляционную жалобу, в которой помимо доводов о недоказанности вины осужденного М.П.А., указывалось и на неправильную квалификацию двух его эпизодов сбыта наркотических средств значительном размере, как оконченных преступлений.

Обстоятельства этих двух эпизодов были абсолютно идентичны: М.П.А. при неустановленных обстоятельствах приобрел две партии наркотических средств в значительном размере, а затем поместил эти наркотики в два тайника-закладки в лесопарковом массиве.

Оба тайника были обнаружены сотрудниками полиции, наркотики изъяты, а М.П.А. было инкриминировано два эпизода оконченного сбыта наркотических средств в значительном размере.

При этом позиция следствия и государственного обвинения для неискушенного в тонкостях уголовного права человека выглядела несколько противоречиво: непосредственной передачи наркотических средств конечному покупателю не произошло, более того наркотики в конце концов были изъяты из того же места, куда их якобы зарыл подсудимый, но его действия при этом квалифицировались как оконченный сбыт, то есть как будто наркотики были им вручены приобретателю.

В данном случае обвинение ссылалось на положение п.13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г.

№ 14, в котором указывалось, что фактическое получение приобретателем наркотических средств не обязательно для квалификации сбыта как оконченного преступления.

Достаточно чтобы сбытчик выполнил все необходимые действия по передаче незаконных веществ приобретателю.

В подтверждение своей позиции обвинение представило телефон подсудимого, в котором имелись фотографии мест «тайников-закладок» с координатами геолокации. Этого, по мнению обвинения, было достаточно, чтобы сделать вывод об оконченном незаконном сбыте.

В опровержение доводов обвинения защитой были представлены данные о том, что содержание смартфона подсудимого, во-первых, не позволяет установить, сам ли подсудимый сделал указанные фото тайников с координатами геолокации, либо получил эти фото от продавца наркотиков, намереваясь приобрести для собственных нужд указанные средства.

Во-вторых, сведений об отправке этих фото приобретателю наркотиков ни на следствии, ни в суде получено не было. Соответственно и сам мнимый приобретатель установлен не был. В-третьих, защитой были представлены убедительные доказательства, что как минимум некоторые данные были помещены в телефон М.П.А. уже после того, как телефон был изъят у М.П.А.

сотрудниками полиции.

Суд первой инстанции не принял во внимание вышеуказанные доводы и принял решение, что М.П.А. выполнил со своей стороны все действия по передаче приобретателю наркотических средств и полностью продублировал в приговоре суда фабулу обвинения из обвинительного заключения. Соответственно, и квалификация действий М.П.А. осталась прежней.

Приговор Кунцевского районного суда г. Москвы в отношении М.П.А. был обжалован в Мосгорсуд, где доводы апелляционной жалобы защитника в части неправильной квалификации были полностью удовлетворены.

Судебная коллегия согласилась с защитой, что сообщение информации о месте нахождения размещенных закладок не произошло, эта информация не была доведена до сведения приобретателей, в результате чего действия М.П.А. по двум эпизодам незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере (п. «б» ч.3 ст.228.

1 УК РФ) были переквалифицированы на покушение на незаконный сбыт указанных средств (ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ), назначенное М.П.А. наказание по совокупности трех преступлений было снижено на 1 год до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

Апелляционное определение Московского городского суда с переквалификацией двух эпизодов сбыта наркотических средств (п. “б” ч.3 ст.228.1 УК РФ) на покушение на сбыт (ч.3 ст.30, п. “б” ч.3 ст.228.1 УК РФ) наркотических средств (извлечения):

Уж мы их душили, душили… Верховный Суд РФ отказался от собственных разъяснений и дал "зеленый свет" органам наркоконтроля

30 июня 2015 года Верховный Суд Российской Федерации (далее по тексту — «ВС РФ») внес необычные изменения в свое Постановление от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». Данным постановлением успешно «убили сразу двух зайцев»: окончательно «расправились» с мелкими наркосбытчиками и создали отличные условия для улучшения показателей статистической отчетности органов ФСКН. Только вот о повышении эффективности борьбы с крупным наркобизнесом по-прежнему речи не идет. Полагаю, что отныне мои уважаемые коллеги, которые еще раздумывали, стоит ли заниматься делами, связанными с незаконным оборотом наркотиков, после ознакомления с содержанием новых изменений в Пленуме оставят эту мысль окончательно.

Отныне незаконный сбыт наркотиков будет считаться «оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки и иного оперативно-розыскного мероприятия…»

Теперь высшая судебная инстанция страны считает, что изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Если же сама передача лицом наркотиков приобретателю в рамках оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) не состоялась, однако лицо предприняло все необходимые действия, направленные на совершение данного преступления (типичный пример: «сбытчик» ожидает прибытия приобретателя в назначенном месте и задерживается оперативными сотрудниками до момента передачи наркотиков), такие действия должны теперь квалифицироваться как покушение на незаконный сбыт. Хотя до настоящего момента многие суды расценивали такие действия не как покушение, а как приготовление к незаконному сбыту.

Что из себя представляют ОРМ по делам о наркотиках, думаю, не стоит напоминать. Эти «мероприятия» в большинстве случаев создаются как под копирку и являются классической провокацией. Сами сбытчики, с которыми так рьяно «борятся» наши правоохранительные органы, как правило, представляют собой мелких уличных барыг, наркозависимых молодых людей, продающих наркоту не для баснословной прибыли, а для того, чтобы заработать себе на очередную дозу. В свою очередь, приобретатели — это тоже в основном наркоманы, которые, будучи задержанными, вынуждены идти на «добровольное сотрудничество». И что самое неприятное, по итогам «добровольного сотрудничества» ФСКНщики цинично «пускают в расход» не только спровоцированного сбытчика, но и приобретателя, который тоже отправляется под суд и получает серьезное наказание. До осуждения приобретателей многих из них оперативники ФСКН используют по нескольку раз, подставляя все новых и новых «сбытчиков».

Возможно, именно поэтому, объективно оценивая реальную действительность, на протяжении почти десяти лет ВС РФ придерживался прямо противоположной точки зрения, — что незаконный сбыт, совершенный в рамках ОРМ, необходимо квалифицировать как неоконченный состав преступления — покушение на сбыт, то есть дополнительно по части 3 статьи 30 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства и (или) иных запрещенных веществ из незаконного оборота. Таким образом происходила разумная дифференциация размера наказания в зависимости от степени общественной опасности совершенного преступления.

А сейчас получилась, мягко говоря, странная ситуация, которая, на мой взгляд, заключается в следующем. Своими новыми разъяснениями, прямо противоречащими предыдущим, ВС РФ фактически ужесточил наказание лицам, которые впредь будут привлекаться к более серьезным срокам наказания за совершение данной категории преступлений в ходе ОРМ. При этом какие-либо изменения в Уголовный закон РФ не внесены. Из-за этой нелепицы возникают два закономерных вопроса:

— допустимо ли расширять ограничения, установленные Уголовным законом, в сторону усиления ответственности посредством судебного толкования?

— будут ли иметь обратную силу данные разъяснения применительно к лицам, совершившим незаконный сбыт в рамках ОРМ, до возникновения этих разъяснений? У меня находятся коллеги, которые считают, что данные разъяснения допустимы и могут иметь обратную силу, поскольку не являются Уголовным законом, на который распространяется запрет ухудшения положения лиц, совершивших преступления до внесения изменений в УК РФ.

Лично я хочу ответить на два этих вопроса отрицательно, но боюсь, что это никак не повлияет на благополучный исход по уголовным делам данной категории, в том числе по тем, которые в настоящее время находятся в моем производстве. Так, по одному делу мой подзащитный был задержан с наркотическим средством в автомобиле — до передачи этого наркотика приобретателю в рамках ОРМ. Если до настоящего времени я рассчитывал доказать, что это приготовление к незаконному сбыту, то теперь я сомневаюсь в успехе такой позиции по делу.

Очень не хотелось бы присоединяться к коллегам, обходящим стороной подобные дела.

Критерии отграничения сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов от посредничества в их приобретении, а также квалификация действий лица, сбывающего наркотическое средство в ходе проверочной закупки

Как показывает судебная практика, средние и мелкие оптовики и даже розничные торговцы все чаще уклоняются от непосредственных функций по сбыту наркотиков. Они в этом случае используют посредников.

Последние, хотя и представляют свои действия как оказание помощи в приобретении наркотических средств без цели сбыта, однако, фактически являются сбытчиками наркотиков, поскольку выполняют функции соисполнителей по их реализации.

Попова Ю. П.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам.

Чтобы правильно разобраться в роли таких посредников, а также в соответствии с законом квалифицировать их действия, необходимо обратиться к судебному толкованию. Свою позицию по этому вопросу высказал Пленум Верховного Суда РФ.

В своем постановлении от 15 июня 2006 года он указал, что действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении, в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Однако, и в уголовно-правовой науке, и на практике возникают вопросы, как разграничить действия «посредников в сбыте» и «посредников в приобретении» наркотических средств?

Так, приговором Тобольск ого городского суда был осужден Бакланов Е.В. за соучастие в покушении на приобретение наркотических средств, без цели сбыта (по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228 УК РФ), который в ходе проверочной закупки передал своему знакомому Гранскому наркотическое средство – гашиш, в крупном размере.

В ходе следствия и в судебном заседании Бакланов пояснял, что его знакомые Паутов и Кинчин обратились к нему с просьбой найти покупателя на гашиш. Бакланов согласился и взял наркотик, который передал Гранскому, при проверочной закупке.

Допрошенные по данному делу в качестве свидетелей Паутов и Кинчин данный факт отрицали, и поясняли, что наркотическое средство Бакланову они не передавали.

Органы предварительного следствия прекратили уголовное преследование в отношении Паутова и Кинчина, указав, что, кроме показаний Бакланова, других доказательств, подтверждающих их вину в совершении незаконного сбыта наркотических средств, не добыто.

Права потерпевших по уголовному делу

Таким образом, с одной стороны, сам обвиняемый признает, что он помог сбытчику реализовать наркотики. С другой стороны, другие лица к ответственности не привлечены. Предварительный сговор на сбыт наркотических средств не вменен, и органы следования пришли к убеждению, что данные лица не причастны к сбыту наркотических средств.

Возникает вопрос, как в этом случае следовало квалифицировать действия Бакланова?

Мы считаем, что в этом случае, действия подсудимого следовало квалифицировать как сбыт наркотических средств, поскольку: во-первых, Бакланов сам признавал, что помогал сбытчику в реализации наркотиков, во-вторых, из материалов дела следует, что он заранее приобрел наркотики для продажи покупателю и в момент передачи гашиш находился при нем, в-третьих, на момент задержания Бакланова все деньги, переданные по акту покупателю, были обнаружены у него.

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда также пришла к мнению, что, в тех случаях, когда действия так называемого «посредника» носили неоднократный, т.е. «систематический» характер, данное лицо не может быть посредником в приобретении наркотиков, без цели сбыта, и его действия следует квалифицировать, как сбыт наркотических средств.

Итак, при решении вопроса о квалификации действий виновного следует исходить из того, что сбыт наркотических средств может иметь место в случаях, если:

наркотик в момент передачи покупателю находился при виновном;
в ходе обыска у виновного были обнаружены все деньги, передаваемые по акту покупателю;
имеются доказательства неоднократных действий виновного по приобретению наркотиков для других лиц, т. е. он систематически (два и более раза) совершал действия, связанные с оказанием помощи в приобретении наркотических средств;
у виновного были обнаружены и другие наркотики, предназначенные для продажи (если доказан умысел на сбыт).

Если этих признаков нет, то виновный, скорее всего, является посредником в приобретении наркотических средств, т. е. действует в интересах покупателя и его действия следует квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств, без цели сбыта[1].

В п.

13 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 года передачу наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, осуществляемую в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», предлагается квалифицировать как покушение на незаконный сбыт, т. е. по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ. Данное суждение нам представляется ошибочным.

К вопросу о понятии и содержании «раскрытия» преступлений

Мотивацией Пленума Верховного Суда РФ служит изъятие наркотических средств, психотропных веществ из незаконного оборота. Подобная ситуация, по-видимому, отождествляется с провокацией взятки либо коммерческого подкупа (ст.

304 УК РФ), когда должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия пытаются передать взятку или предмет коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Однако такая аналогия здесь, по нашему мнению, неуместна.

Провокация взятки либо коммерческого подкупа представляет собой преступные действия субъекта преступления, умышленно нарушающие правила проведения оперативно-розыскных мероприятий, имеющего намерение опорочить потерпевшего и не заинтересованного в соответствующих действиях (бездействии), входящих в служебные полномочия потерпевшего, являющихся обязательным признаком объективной стороны преступления.

При этом, как указано в п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г.

№ 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

Действия взяткодателя и сотрудников оперативных служб непреступны, а действия взяткополучателя должны быть квалифицированы по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ как оконченное преступление. Деньги и иные ценности как предмет имущественного вознаграждения подлежат при этом изъятию и обращению в доход государства (п.п. 4 п. 3 ст. 81 УПК РФ).

Проверочная закупка, проводимая представителями правоохранительных органов по передаче наркотика по правилам оперативно-розыскных мероприятий, согласно существующему законодательству, таким образом, законна и провокацией не является.

Кроме того, сбыт считается оконченным с момента передачи наркотика другому лицу, независимо от его последующих действий по поводу распоряжения ими: потребит он их или уничтожит.

Главное, умысел виновного был направлен именно на сбыт наркотического средства, фактически наркотик был реализован, а деньги за него получены. Поэтому последующее изъятие наркотика из незаконного обращения и его уничтожение (п.п. 2 п. 3 ст.

81 УПК РФ) не может влиять на квалификацию преступления и расцениваться, как покушение на сбыт (ч. 3 ст. 30 и ст. 228-1 УК РФ), т. к. не является признаком состава преступления.

О возмещении вреда, причиненного преступлением

В качестве пожелания, предлагаем Пленуму Верховного суда РФ исправить существующую погрешность и изменить редакцию абзаца 5 пункта 13 постановления Пленума ВС РФ № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 года. Передача наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов, осуществляемая в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов оценивается как оконченный сбыт наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов[2].

Литература

Огрызкова Т.Н. Уголовно-правовой аспект незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ. Вопросы квалификации. Некоторые уголовно-процессуальные вопросы, возникающие при рассмотрении дел данной категории // Проблемы правоприменительной практики и профилактики в сфере незаконного оборота наркотиков. Тюмень, Вектор Бук, 2006. С. 18 – 32.
Попова Ю.П. О проблемах склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ, а также правовой оценке действий лица, сбывающего наркотик в ходе проверочной закупки // Ученые записки: сборник научных трудов Института государства и права. Вып. 8. Тюмень: Изд-во ТюмГУ, 2007. С. 115 – 125.

Как проводится контрольная проверочная закупка наркотических средств и наркотиков

Не секрет, что оперативные сотрудники зачастую проводят проверочные (контрольные) закупки наркотиков в рамках ОРМ. И почти в 80% ситуаций такие закупки делаются с нарушениями, о которых адвокат по 228 статье УК заявляет в своих ходатайствах. Причем порядок проведения таких закупок мало кому известен, даже адвокатам по наркотикам.

Однако есть документ, изданный генеральной прокуратурой, описывающий порядок проведения контрольной закупки, нарушения при ее проведении. Если писать жалобы со ссылкой на эти рекомендации, то скорее всего по таким жалобам будет принято положительное решение, поэтому имеет смысл ознакомиться с этими рекомендациями, приведенными ниже.

Если вы считаете, что в вашем деле закупка проведена незаконно, есть нарушения – внимательно ознакомьтесь с инструкцией, она поможем вам подготовить мотивированную жалобу. Если же нужна практическая помощь в защите по уголовному делу – можете обращаться к нам по телефонам на сайте или в чате.

Ниже приведен текст самого документа:
ГЕНЕРАЛЬНАЯ ПРОКУРАТУРА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ЗАКОННОСТИ ПРИ ПОДГОТОВКЕ И ПРОВЕДЕНИИ ОРГАНАМИ НАРКОКОНТРОЛЯ И ВНУТРЕННИХ ДЕЛ  ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ И ПСИХОТРОПНЫХ ВЕЩЕСТВ

Введение

В судебной системе Российской Федерации в настоящее время окончательно утвердились требования, предъявляемые к порядку, а также условиям осуществления и надлежащей фиксации результатов оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), формированию которых в значительной степени способствовала практика рассмотрения жалоб по уголовным делам Европейским Судом по правам человека (далее — ЕСПЧ).

Вместе с тем данный вопрос все еще остается актуальным в правоприменительной практике оперативных подразделений, в том числе при проведении ФСКН России и МВД России проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ (далее — проверочная закупка).

Так, с учетом негласного характера проведения названного оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ), а также использования конфиденциальных источников информации существуют различные трактовки понятия достаточности оснований для проверочной закупки, допустимости и пределов использования ее результатов. Это обстоятельство зачастую влечет признание недопустимыми доказательств на стадии досудебного производства и при рассмотрении уголовного дела в суде.

Указанные недостатки свидетельствуют об отсутствии единой методики и должной эффективности прокурорского надзора за законностью осуществления ОРД.
В этой связи следует обратить особое внимание надзирающих прокуроров на соблюдение требований и условий подготовки и проведения оперативными подразделениями ФСКН России и МВД России проверочной закупки.
Особенности порядка организации и проведения проверочной закупки.

1.1. Понятие проверочной закупки

В статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон №144) приведен исчерпывающий перечень ОРМ, к числу которых отнесена проверочная закупка. В то же время в данном федеральной законе не раскрываются ее содержание и порядок осуществления.

Проверочная закупка наркотиков как провокация

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

К одному из видов противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков относится сбыт, который заключается в совершении незаконной сделки купли –продажи наркотиков, либо, например, сделки по оказанию услуг, где формой расчетов значатся наркотики.

Обнаружение и фиксация подобных сделок невозможна без использования предусмотренных законом методов и способов, к которым согласно п. 2 ст.6 ФЗ «Об ОРД» относится такое распространенное по данной категории дел ОРМ, как «проверочная закупка».

Проведение «проверочной закупки», как правило, обусловлено необходимостью выявление лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности.

Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую профессиональную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27.06.2012г.).

Если одним из видов сделки по сбыту наркотиков является купля-продажа, то в таком мероприятии должны участвовать не менее двух человек (сбытчик и приобретатель). Последний при ОРМ участвует не как самостоятельный приобретатель, а под видом приобретателя, действия которого контролируются оперативными сотрудниками.

Посредством такого лица оперативные службы получают информацию о подготавливаемом преступлении, устанавливают способы, место и время совершения сбытчиком преступных действий, определяют круг участников сделки и роль каждого в момент ее проведения, получают информацию о виде и наименовании наркотика, его количестве и стоимости, устанавливают источник происхождения наркотика.
Участие такого лица в ОРМ и его действия при покупке наркотиков у сбытчика являются притворными.
Следовательно, сама сделка купли-продажи наркотиков с участием такого лица в качестве приобретателя, контролируемая оперативными службами, является мнимой.
Здесь следует сказать о том, что целенаправленно созданные условия для совершения мнимой сделки купли-продажи наркотика не означают совершение оперативными службами провокационных действий в отношении сбытчика.
Необходимо отграничивать законные действия оперативных служб от провокации.

Критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» по делам о сбыте наркотических средств для установления провокации как основания вынесения оправдательных приговоров

По данным некоторых социологических исследований на 1,5 миллиона приговоров судов общей юрисдикции приходится всего 0,7% оправдательных приговоров. Однако их редкость скорее свидетельствует о проблемах правоприменения, чем о высоком качестве расследования преступлений.

Правоохранительная система в России загружена, ограничена сроками, поэтому работает в конвейерном режиме. В большинстве случаев дела поступают в суд с признательными показаниями в ситуации отсутствия спора с обвинением, что облегчает задачу и прокурорам, и судьям.

Иное дело оправдательные приговоры. Они выносятся с риском для судей, поскольку чаще, чем обвинительные, отменяются вышестоящими судами, ведут к конфликту с прокуратурой. Но для защиты установление оснований вынесения оправдательных приговоров особенно интересны и имеют практическое значение.

Поэтому рассмотрим, к примеру, оправдательные приговоры, вынесенные по делам о сбыте наркотиков, и выясним основания их вынесения.

Обвинение в незаконном сбыте наркотиков базируется на материале проверочной закупки, проводимой сотрудниками полиции. Однако и в случае признания вины по таким делам возможен оправдательный приговор.

Так, в одном из дел подсудимый признал факт передачи наркотиков. Но вот результаты проверочной закупки, по решению суда, не легли в основу приговора. Суд счел, что умысел подсудимого на сбыт наркотиков сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть в результате провокации.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Проверочная закупка производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Суд счел, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий — получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление. И совсем другое дело, когда в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами навязывают вознаграждение за сбыт запрещенного к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно.

Федеральный закон от 05 июля 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.3).

Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших преступление» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления с целью его последующего выявления, указанным Федеральным законом не предусмотрено.

Решению задач оперативно-розыскной деятельности служит и проведение проверочной закупки. Однако в соответствии с п. 2 ст.

7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших преступление».

Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании, с соблюдением установленного законом порядка, позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих.
При оценке доказательств суды учитывают, что до проведения проверочной закупки подсудимые не занимались сбытом, передача наркотиков произошла благодаря решению оперативного подразделения провести оперативно-розыскное мероприятие.
Права гражданина, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года не могут быть нарушены полицией.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, в том числе регулирующего уголовное судопроизводство.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом, то применяются правила международного договора.
Конвенция о защите прав человека и основных свобод является одним из основополагающих международных договоров.
Пункт 1 статьи 6 указанной Конвенции, ратифицированный Российской Федерацией без каких либо оговорок, устанавливает, что «каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».

Отвечая на вопрос, каким образом уголовное преследование за преступление, совершенное в результате провокации со стороны правоохранительных органов, нарушило право гражданина на «справедливое судебное разбирательство», суды руководствуются толкованием статьи 6 Конвенции, данной Европейским Судом по правам человека. Возможность и необходимость использования толкования Конвенции, данного Европейским судом, вытекает из статьи 1 Федерального Закона от 30. 03. 1998 г. № 54-ФЗ: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.» Таким образом, в соответствии с данным законом, правовые позиции, выработанные Европейским Судом по делам с участием Российской Федерации, являются обязательными для Российской Федерации, в том числе, и для ее судебных органов.

Свою позицию по данному вопросу Европейский Суд по правам человека отразил в Постановлении от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации».

Как указано Европейским судом, осуждение за преступление, совершенное в результате провокации со стороны милиции, нарушает пункт 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при этом при разрешении вопроса о справедливости судебного разбирательства необходимо отвечать и на вопрос о справедливости способа получения доказательств.

Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, по мнению Европейского Суда, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции. Если преступление было спровоцировано действиями тайного агента, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия агента уже представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Все доказательства, полученные в результате незаконного уголовного преследования, являются недопустимыми.

Признание же подсудимого себя виновным за деяние, запрещенное уголовным законом, совершенное в результате провокации со стороны полиции противоречит положению п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

По делам о сбыте наркотиков очень часто сотрудники полиции заявляют в суде о том, что они располагали оперативной информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков. Эту информацию они считают основанием проведения проверочной закупки.

Имеет смысл уточнять в суде, проверялась ли имеющаяся информация об участии конкретного лица в преступной деятельности.
Верховный Суд РФ специально посвятил этой проблеме «Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков» от 27 июня 2012 г.
В обзоре особо отмечено, что проведение проверочной закупки должно быть обосновано и мотивировано.
Чтобы подозрения были достаточными, для проведения проверочной закупки необходим самостоятельной сформированный умысел на сбыт наркотиков и проведенные им подготовительные действия.

Адвокаты, аргументируя свои доводы, часто обращаются к утвержденной Приказом от 17 апреля 2007 г. Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Инструкция предписывает в случае неудачно проведенной проверочной закупки проводить повторную закупку и результаты первоначальной приобщить к материалам повторной проверочной закупки.

Причем, информация о проведенной закупке должна быть собрана с применением других оперативно-розыскных мероприятий, прослушивания телефонных переговоров, наблюдения и т.д.

Особенностями незаконный проверочной закупки является отсутствие информации о том, что осужденный ранее сбывал наркотические средства другим лицам, отсутствие понимания со стороны закупщика целей проведения проверочной закупки.

Если в постановлении о проведении проверочной закупки указано, что ее целью являлось документирование преступной деятельности, проверка информации о причастности лица к сбыту наркотических средств, то, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, такая формулировка противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.

2 данного федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае, сотрудники наркоконтроля привлекли лицо для приобретения у осужденного наркотического средства.

В осуществлении оперативно-розыскных мероприятий с целью документирования преступной деятельности отсутствует необходимость, так как оперативные сотрудники преследуют цели установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело (подробнее см.

постановление президиума Верховного Суда РФ от 20 июля 2012 г. N 131-П12).

На практике суды учитывают позицию защиты, согласно которой в показаниях подсудимого выделено, что на неоднократные предложения лица, выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него наркотика обвиняемый он ответил отказом, а согласился к совершению противоправных действий, только после оказания на него определенного психологического давления.

Суды соглашаются с защитой в том, что в деле должны содержатся доказательства того, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции.

Лицо, привлекаемое в качестве посредника к приобретению наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проводимого с целью выявления сбытчика(-ов) наркотических средств, схем поставок и реализации наркотических средств и т.п.

, может быть привлечено к уголовной ответственности при наличии, в частности, следующих условий: оно не было осведомлено о своем участии в оперативно-розыскном мероприятии и до проведения мероприятия у оперативных органов имелась достоверная информация о том, что данное лицо приобретает наркотические средства.

При выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определении схем поставок, реализации наркотических средств и т.п.

возникает необходимость в получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также о местонахождении телефонного аппарата относительно базовой станции и в определении идентификационных номеров абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности (например, наркосбытчиков).

В соответствии с ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.

Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — это в том числе получение сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо идентифицировать абонентское устройство — определить его IMEI и (или) абонентский номер, а также определить местоположение телефонного аппарата относительно базовой станции. Все это взаимосвязанные процессуальные действия и могут рассматриваться судами в рамках ст. 186.1 УПК РФ.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.
Следует отметить, что на практике вышеуказанное требование закона, как правило, не соблюдается.
До недавнего времени позиция Верховного Суда РФ по поводу провокаций сотрудников полиции по делам о сбыте наркотиков была неоднозначной.

Однако 5 марта 2014 года Верховный суд в Обзоре судебной практики внес ясность в рассматриваемый вопрос.

Он указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных служб.

Провокации сбыта наркотиков сотрудниками правоохранительных органов с помощью лиц, ими представленных, не единичны и имеют признаки системного характера.

Такие квалификационные ошибки есть нарушения законности, поскольку они не только существенно затрагивают и нарушают права и интересы лиц, привлеченных к уголовной ответственности, осужденных и (или) лиц, пострадавших от преступных посягательств, носят системный характер, но и препятствуют эффективному применению уголовно-правовых норм.

Итак, провокация совершения преступления — прямое нарушение законности, ведущее к опасным квалификационным ошибкам.
По мнению автора, можно выделить следующие критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» по делам о незаконном сбыте наркотиков:

настойчивость сотрудников полиции или подконтрольных ими лиц (закупщиков) в совершении покупки наркотиков у лица (в том числе психологическое давление);
отсутствие у лица самостоятельно возникшего умысла на незаконный сбыт наркотиков;
приобретение наркотика по инициативе закупщика;
отсутствие у лица заранее приобретенных и приготовленных к продаже наркотических средств;
отсутствие зафиксированной документально информации о совершенном ранее или подготавливаемом сбыте, в том числе и в форме опроса закупщика;
необоснованность постановления о проведении проверочной закупки.

Наиболее эффективным способом устранения данной квалификационной ошибки является оказание своевременной и эффективной помощи защитника на стадии предварительного следствия, верно избранная линия защиты; признание недопустимым доказательством материалов проверочной закупки; внедрение в практику актов международно-правового характера, таких как, например, решения Европейского суда по правам человека. Гость, для Вас есть резерв в группе на новом курсе Мы выяснили, что тяжелее всего бухгалтерам дается финанализ и планирование бюджета. Учли это и вложили в новый курс повышения квалификации «Антикризисный управленческий учет и бюджетирование».

Старт 1 апреля. Разберем пошагово управленку и бюджетирование с нуля до внедрения в 1С.