ВС разъяснил как выплачивать банковскую гарантию, если работы выполнены частично

В этой статье:

Из-за того, что банк выдал гарантию с ошибками, компания потеряла 20 млн руб. и рисковала оказаться в реестре недобросовестных поставщиков. Почти два года юристы пытались расторгнуть договор с банком и вернуть деньги. Первая инстанция и апелляция им отказали, но в кассации удалось добиться решения в пользу компании. Читайте в статье, какие доводы помогли в этом.

Проблема

Банк выдал независимую гарантию компании — победителю аукциона, чтобы обеспечить исполнение обязательств по госконтракту.

Государственный заказчик ее не принял и признал компанию уклонившейся от заключения контракта.

Из-за этого компания потеряла средства, которые направила заказчику в обеспечение заявки, зря потратила деньги на расходные материалы и не получила прибыль, на которую рассчитывала.

Решение

Юрист направил банку претензию с требованием вернуть вознаграждение за гарантию, расторгнуть договор банковской гарантии. К письму приложил оригинал самой гарантии. После того как не получил ответа на письмо, обратился в суд.

В суде у юриста была задача доказать, что банк не исполнил свои обязательства надлежащим образом и из-за этого компания понесла убытки. Юрист заявил: компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за ошибок в банковской гарантии, и отвечать за это должен банк, который ее выдал.

В рассматриваемом деле компания просила суд расторгнуть договор банковской гарантии, взыскать с банка вознаграждение за выдачу гарантии, убытки в форме реального ущерба и упущенной выгоды. В процессе юрист использовал три аргумента.

Этап 1

Банк должен был выдать гарантию, которая соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Стороны не прописали требования к гарантии в договоре, однако указали, что компания получит ее в обеспечение исполнения госконтракта. Требования к таким гарантиям содержит Закон № 44-ФЗ.

44 ФЗ Отдельно прописывать их в договоре необязательно, так как нормы закона являются специальными по отношению к нормам ГК.

Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг. Он входил в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать банковскую гарантию для целей обеспечения обязательств в госзакупках. Компания полагалась на эти обстоятельства и разумно рассчитывала, что банк знает требования закона и выдаст гарантию, которая им соответствует.

Этап 2

Выданная гарантия не соответствует установленным требованиям. Гарантия содержала такое условие: бенефициар вправе предъявить гаранту требование, только если у него возникнут убытки из-за ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом обязательств по госконтракту.

Юрист отметил, что по закону государственный заказчик не обязан доказывать убытки. Подтверждающих убытки документов нет среди тех, которые заказчик-бенефициар должен направить банку, чтобы получить деньги по гарантии.

Условия обеспечения противоречили требованиям, которые предъявляет к нему Закон № 44-ФЗ, и ухудшали положение госзаказчика.

Юрист потребовал расторгнуть договор банковской гарантии, поскольку банк существенно его нарушил: компания не получила то, на что была вправе рассчитывать, — гарантию, соответствующую закону, и понесла убытки.По этой же причине юрист просил через суд вернуть вознаграждение в 1 млн руб., которое банк получил за выданную гарантию.

Этап 3

Из-за ошибки банка компания понесла убытки. Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за того, что выданное обеспечение не соответствовало требованиям закона о госзакупках.

Юрист просил взыскать с банка реальный ущерб и упущенную выгоду. Во-первых, компания потребовала 2,2 млн руб., которые внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе.

Эти деньги компании не вернули из-за того, что заказчик признал ее уклонившейся от заключения контракта.

Во-вторых, юрист просил взыскать с банка стоимость расходных материалов, которые компания закупила после того, как узнала результаты аукциона. В-третьих, банк должен возместить компании 16 млн руб. прибыли, которую компания рассчитывала получить от контракта.

Результат

Первая инстанция и апелляция в иске отказали. Обосновали свое решение так: в договоре стороны не прописали, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ. Следовательно, банк выдал такое обеспечение, о котором договорился с компанией — победителем аукциона.

Кассация отменила акты нижестоящих инстанций и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд округа отметил, что условия договора и банковской гарантии должны соответствовать требованиям закона. В договоре стороны прописали, что банк предоставляет гарантию в обеспечение государственного контракта. Существенные условия такой гарантии есть в ГК и Законе № 44-ФЗ.

При новом рассмотрении три инстанции заняли сторону компании-истца: расторгли договор банковской гарантии. Однако взыскать с банка убытки у компании не получилось, потому что суд объявил банк банкротом и уже открыл конкурсное производство. Судьи отметили, что требования о возмещении ущерба теперь можно рассмотреть только в деле о банкротстве.

ВОПРОС! В каких случаях из-за ошибки банка компания не сможет участвовать в госзакупках?

Если банк выдаст компании гарантию, которая не соответствует закону о госзакупках, и компанию признают из-за этого уклонившейся от заключения контракта, УФАС может на два года включить ее в реестр недобросовестных поставщиков.

В этом случае компания не сможет участвовать в госзакупках. Формально закон ей не запрещает, но на практике заказчики не допускают к участию поставщиков, которые попали в реестр.

Такое требование они могут установить при объявлении закупки.

Оспорить решение УФАС не получится. Например, компания обратилась в суд, потребовала исключить ее из реестра недобросовестных поставщиков. Однако суд ей отказал. Отметил, что компанию включили в реестр обоснованно. Она предоставила заказчику гарантию, которая не соответствовала закону, и потому уклонилась от заключения контракта.

Когда не получится привлечь банк к ответственности за недостатки гарантии

Если банк выдал гарантию, которую отказался принять заказчик, привлечь банк за это к ответственности получится не всегда. Суд может встать на сторону банка.

Что произошло

Компания выиграла несколько аукционов, заключила с банком договоры, чтобы выдать заказчику обеспечение. Заказчик гарантию не принял по двум причинам.

Преамбула банковской гарантии содержит фразу «заключать гражданско-правовой договор на выполнение проектных и изыскательских работ», хотя заказчик не мог заключать такой договор. Аукцион объявляли, чтобы заключить госконтракт.
В гарантии нет полного перечня документов, которые заказчик должен направить банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по гарантии.

Банк был готов перевыпустить гарантию, чтобы она соответствовала установленным требованиям, однако не успел. Из-за недочетов в гарантии заказчик признал компанию уклонившейся от заключения контракта.

Компания обратилась с иском к банку в суд. Потребовала взыскать с банка:

комиссию, которую заплатила за гарантию, — 294 тыс. руб.;
сумму, которую внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе, — 141 тыс. руб.

Какие доводы привела компания

Договор с банком подписали, чтобы получить обеспечение по госконтракту. Банк об этом знал, поэтому должен был выдать гарантию, которая подходит для указанных целей.

Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг и входит в перечень Минфина. В этот перечень министерство включает кредитные организации, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов. Компания на это рассчитывала и считала, что банк знает о требованиях к такому виду обеспечения и, если допустит недочеты, своевременно их устранит.

Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за неправильно оформленной гарантии. Следовательно, комиссия банку и деньги за обеспечение заявки — убытки, которые компания понесла из-за того, что банк ненадлежащим образом исполнил свои обязанности по договору.

Что решил суд

Суд отказал компании в иске, обосновал свое решение тремя аргументами.

Первый

Банк надлежащим образом выполнил свои обязательства по договору: выдал компании гарантию, которая соответствовала условиям договора. Требования об уплате денежной суммы по гарантии государственный заказчик банку не направлял.

Второй

Несмотря на то что выданная гарантия не соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ, банк не виноват в том, что компанию признали уклонившейся от подписания контракта.

Банк был включен в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов.

Это значит, что у него есть лицензия, стаж предоставления кредитных услуг более пяти лет, уставный капитал более 1 млрд руб. и к его деятельности с точки зрения требований Центробанка претензий нет.

Перечень Минфина не может быть гарантией того, что банк выдает обеспечение, которое соответствует закупочной документации и требованиям закона о госзакупках.

Вины банка нет даже в том случае, когда условия гарантии определяет он, а компания не может на них повлиять. Компанию никто не ограничивал в выборе банка. Если она была не согласна с условиями гарантии, могла обратиться за обеспечением в другой банк.

Участник закупки сам отвечает за то, чтобы обеспечение соответствовало требованиям Закона № 44-ФЗ. Компания ознакомилась с требованиями заказчика, после чего подала заявку на участие в аукционе. Тем самым она конклюдентно с ними согласилась и приняла на себя все риски, в том числе возможных последствий того, что представленные ею документы не будут соответствовать установленным требованиям.

Заказчик может в бесспорном порядке списать со счета банка денежные средства по гарантии, если банк сам их не выплатит в течение пяти рабочих дней. Для этого заказчик должен включить такое требование к обеспечению в закупочную документацию или контракт.

Именно компания должна была проследить, чтобы условия гарантии соответствовали закону и аукционной документации, добиваться этого от банка и обратиться в другой, если банк откажется менять свои условия. Она этого не сделала, поэтому госзаказчик признал ее уклонившейся от подписания контракта.

Третий

Компания не доказала, что между действиями банка и наступлением убытков была причинно-следственная связь. Суд сослался на похожие решения. В них судьи также делали вывод, что именно компания как участник закупки отвечает за то, чтобы гарантия соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ и закупочной документации.

Например, компанию включили в реестр недобросовестных поставщиков. Оспорить ей это не удалось.

Суд отметил, что у компании было достаточно времени с публикации итогового протокола до истечения срока для подписания контракта, чтобы получить обеспечение и проверить его на соответствие требованиям закона и закупочной документации. Кроме того, из-за небрежности компании заказчику пришлось заключить контракт по более высокой цене с другим участником аукциона.

В другом деле по аналогичным причинам компания не смогла оспорить решение о признании ее уклонившейся от заключения контракта. Заказчик получил гарантию всего лишь за день до истечения срока для подписания контракта. Суд указал, что участник аукциона сам несет риски из-за того, что предоставил некорректную банковскую гарантию в предпоследний день срока.

Госзакупки, Суды, Договоры Распечатать Связаться с адвокатом

Как оспорить выплаты по банковской гарантии | Адвокат Мугин Александр

Сегодня дам рекомендации для защиты интересов поставщиков и подрядчиков (исполнителей) по госконтрактам в случае необоснованного получения заказчиками неустоек за счет банковской гарантии.

Очевидно, что данная проблема стоит перед исполнителями в огромном количестве случаев в ходе взаимоотношений по исполнения контрактов, заключаемых в соответствии как с законом о контрактной системе (44-ФЗ), так и о закупках (223-ФЗ), однако ответ на вопрос «что делать в подобных случаях?» поставщику надо еще поискать. У меня, например, не получилось сформулировать вопрос поисковику таким образом, чтобы получить рекомендации коллег по данному вопросу.

В результате для ответа на самые часто возникающие вопросы необходимо потратить значительное количество времени, а для человека не подготовленного становится весьма затруднительно определиться с позицией по спору.

Для наглядности попытаюсь описать вполне типичную ситуацию, а по ходу статьи предложу решение проблемы. Понятно, что в рамках статьи охватить все возможные варианты возникновения спора невозможно, поэтому если у вас, дорогой читатель, останутся вопросы – можете задать их в комментарии, либо оставить свои контакты на сайте или позвонить по телефону в рабочее время.

Банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта

Итак, допустим ситуацию, что между государственным заказчиком и поставщиком (или подрядчиком) заключен государственный контракт.
Обязательства поставщика (исполнителя или подрядчика) обеспечены банковской гарантией (исходим из того, что банковская гарантия соответствует всем требованиям).
Как правило, банковская гарантия обеспечивает не только исполнение по контракту, но и обязанность исполнителя по уплате неустоек.

Заказчики, которые особо не заморачиваются над содержанием контрактов, предусматривают не более двух условий к предоставляемой в обеспечение банковской гарантии: она должна быть безотзывной и срок ее действия должен превышать действие контракта на 1 месяц. Данные условия соблюдены.

Бывает, пробежит неизвестно какая «собака» между заказчиком и исполнителем и заказчик, вне зависимости от того исполнен контракт или нет, начисляет неустойку за нарушение поставщиком (подрядчиком или исполнителем) предусмотренных контрактом обязательств.

Требование об осуществлении уплаты по банковской гарантии

Как правило, заказчику даже не надо направлять требование об уплате неустойки поставщику (исполнителю) и он направляет требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии прямо в банк.
В моей практике вовсе были случаи, когда поставщик узнавал о наличии претензий к нему у заказчика от банка.
Для того, чтобы определится с понятиями, для тех кто не совсем в теме, поясню, что в данных трехсторонних отношениях банк может также называться гарантом, поставщик (исполнитель) – принципалом, а заказчик – бенефициаром.

Зачастую поставщик (исполнитель) не согласен ни с основаниями, ни с размером начисленной неустойки. Как подсказывает опыт, далеко не всегда у заказчика есть основания для начисления неустоек. Поскольку причин для подобного поведения у заказчика может быть несколько, данные причины, по-большому счету, не имеют значения для целей настоящей статьи, самоустранюсь от описания данных причин.

Банк, получив соответствующее требование от заказчика, немедленно уведомляет поставщика (исполнителя) и передает ему копию требования заказчика.

По закону банк должен произвести выплату по банковской гарантии (в течение пяти дней после получения требования заказчика, если иное не предусмотрено в гарантии). Статьей 376 ГК РФ предусмотрены случаи, когда банк вправе приостановить платеж на срок до семи дней.

При этом банк вправе отказать в выплате по банковской гарантии только если заказчик предоставил требование после окончания срока действия гарантии или если представленные заказчиком документы не соответствуют условиям гарантии.

Выплата банковской гарантии

Исходя из моего личного опыта, большинство банков не имеют никакого особого желания разбираться с фактическими обстоятельствами, действует формально, не всегда надлежащим образом даже проверяет представленные заказчиком документы – направив копию требования поставщику осуществляет выплату банковской гарантии, не дожидаясь пояснения поставщика.
Подобная позиция банков, по всей видимости, связана исключительно с законодательным регулированием независимых гарантий:
1) срок сжаты, ждать договорится поставщик (исполнитель) с заказчиком или нет банк не может;
2) банк в любом случае останется «при своих», да еще и заработает:
– если неустойка начислена заказчиком обосновано, рисков привлечения банка к ответственности за выплату по гарантии нет, денежные средства в порядке регресса взыскиваются с принципала (поставщика или исполнителя);
– если заказчик незаконно начислил неустойку, банк также не несет потерь, возмещение сумм, выплаченных по гарантии также относится на принципала пока исполнитель, по факту исключительно в судебном порядке, не докажет необоснованность требований заказчика.
При этом если банк списал деньги, как это обычно предусмотрено условиями банковских гарантий, в безакцептном порядке с банковского счета поставщика (исполнителя), то возвращать свои деньги поставщик (исполнитель) будет в качестве возмещения ущерба за счет средств заказчика.
Если же принципал не возместит банку суммы, выплаченные по гарантии, и докажет в судебном порядке, что у заказчика не было оснований для предъявления требований для осуществления платежа по банковской гарантии, то банк всегда получит соответствующие суммы с учетом всех процентов за счет бюджетных средств.

Регресс по банковской гарантии

Обязанность принципала (исполнителя или поставщика) по возмещению банку выплаченных по гарантии денежных средств предусмотрена ст. 379 ГК РФ.

Запрет банку требовать от поставщика (исполнителя) возмещения сумм, уплаченных заказчику не в соответствии с условиями гарантии, сам по себе не освобождает поставщика от необходимости занимать активную позицию по доказыванию необходимых обстоятельств.
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, маловероятно, что банк откажется от сумм возмещения, даже если для конкретных исполнителей дойдет, что платеж по банковской гарантии был осуществлен не правильно.
Исполнив требование об уплате банковской гарантии, оплатив неустойку, банк потребует от поставщика (исполнителя) возместить соответствующие суммы.
Что делать если исполнитель (поставщик) не согласен с начислением неустойки.

Как правило, даже если донести до заказчика как сильно он ошибался, сам механизм возврата денежных средств может быть весьма затруднительным, поскольку заказчик не вправе распоряжаться денежными средствами, взысканными в качестве неустойки в бюджет. Соответственно готовьтесь к суду.

Не буду повторятся, описывать что конкретно и как надо сделать, не буду нагонять жути, настаивая на необходимости привлечения специально обученных юристов, прошедших двадцатилетнюю стажировку в монастырях арбитражного Шаолиня – дело исключительно хозяйское.
Получится решить вопрос своими силами – вы молодец, не получится, совершите ошибки, не сможете обосновать суду свою позицию – получите ценный опыт.
Ограничусь основными моментами, которые необходимо учитывать, если вы решите защищать свои законные интересы.
В порядке подготовки, необходимо для себя сформулировать с какими требованиями вы планируете обратится в суд.
В контексте рассматриваемой проблему это могут быть следующие требования:
– признать отказ от исполнения контракта незаконным (например, если контракт был прекращен вследствие отказа заказчика от его исполнения в связи с оспариваемым нарушением);
– взыскать с заказчика ущерб (необходимо определится с объемом)
– взыскать с заказчика неустойку.
После того, как вы определитесь с требованиями, необходимо соблюсти претензионный порядок (подробнее писал ранее).

По истечении срока на претензию можно обращаться в суд с соответствующими требованиями. Банк привлекается к участию в деле в качестве третьего лица.

В исковом заявлении необходимо максимально конкретно обосновать свои требования.

Дополнительно, учитывая разъяснения пленума, согласно которым заявление о применении 333 ГК РФ не является признанием нарушения обязательства, в обоснование исковых требований целесообразно просить суд применить ст. 333 ГК с приведением соответствующего контррасчета.

Если поставщиком (исполнителем) не было удовлетворено требование банка о возмещении сумм, выплаченных по гарантии и банк первый подаст в суд исковое заявление, то необходимо ходатайствовать о приостановлении производства по делу по иску банка до вступления в силу решения суда по вашему иску (предполагается, что на момент подачи ходатайства о приостановлении ваш иск должен быть как минимум подан в суд).
Соответственно, если требования поставщика (исполнителя) будут удовлетворены, банк откажется от своих требований (или банку откажут в связи с тем, что судебным решением по вашему иску будет установлена преюдиция отсутствия оснований для начисления и взыскания неустойки).
Как в дальнейшем банк будет разбираться с заказчиком, это уже проблемы банка (очевидно, что также в суде будет разбираться).
В общем понадобится помощь – обращайтесь.
Подписывайтесь на меня в соцсетях

https://www.instagram.com/advokatmugin/

https://vk.com/advokatmugin

https://www.youtube.com/c/АлександрМугин

Отсутствие банковской гарантии: причина отказа от обязательств

Может ли отсутствие банковской гарантии послужить причиной отказа от оплаты безукоризненно выполненных работ или поставленного в полном соответствии с заказом товара? Ответ на вопрос искала Анна Мишина.

Всем известно, что банковская гарантия – это один из привычных нам способов обеспечения исполнения обязательств. Заключается он в том, что банк предоставляет гарантию исполнения договорных обязательств одной из сторон сделки.

С недавнего времени условие о банковской гарантии стало активно включаться в контракты в качестве отлагательного условия. Дело в том, что чуть больше года назад в Гражданском кодексе появилась статья 327.1, и почти в это же время в свет вышло постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25.

Благодаря этим нововведениям стало юридически безопасно включать в контракты отлагательные или отменительные условия, наступление которых полностью зависит от воли сторон.

Поэтому все чаще в соглашениях стали появляться оговорки, согласно которым «…оплата по договору происходит только после предоставления исполнителем безотзывной безусловной банковской гарантии исполнения последним своих обязательств в период гарантийного срока».

Однако даже несмотря на законодательные новеллы, подобные формулировки до сих пор устраивают далеко не всех. Например, многие судьи считают такие условия неправомерными. Их смущает то, что в данном случае партнеры ставят факт оплаты работ или услуг в зависимость не от их выполнения, а от наличия «страховки банка».

А согласно закону, обязанность по перечислению денег должна быть связана именно с выполнением и приемкой работ или услуг заказчиком (ст. 702 и ст. 711 ГК РФ).

Во-вторых, «колебания» даты оплаты в зависимости от даты предоставления банковской гарантии, по мнению судей, не что иное, как несогласованность этого условия, так как определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

Невыполнение условия о предоставлении гарантии

Впрочем, несмотря на недовольство ряда арбитров, отлагательные условия о предоставлении банковской гарантии предпринимателями все равно используются. А значит, и разногласия возникают регулярно.

В одной из таких ситуаций не так давно пришлось разбираться владимирским арбитрам.

Интересен этот спор тем, что в нем можно проследить все точки зрения судей, в том числе и из Судебной коллегии по экономическим спорам, на включение в контракт и соблюдение сторонами отлагательного условия оплаты при предоставления банковской гарантии.

«Применение и учет банковской гарантии»

Итак, две фирмы заключили договор строительного подряда.

По его условиям, подрядчик предоставляет заказчику безотзывную банковскую гарантию (гарантия возврата авансовых платежей, должного исполнения условий договора и гарантия кредитного учреждения на гарантийный срок).

В случае же ее непредоставления заказчик вправе приостановить расчеты по договору независимо от наступления сроков платежей. При этом заказчик не будет считаться просрочившим или нарушившим свои обязательства по договору.

Однако, несмотря на все согласования и предписания, банковскую гарантию подрядчик так и не предоставил. Соответственно, оплата работ (несмотря ни их окончание и приемку) не произошла. Тогда подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

Арбитры первой и апелляционной инстанций решили, что несмотря на невыполнение условия о предоставлении гарантии, оплату за работы нужно взыскать в полном объеме.

Поддержали данную точку зрения и окружные судьи. Они четко указали, что согласно закону, заказчик обязан оплатить подрядчику работу при условии, что она сдана и выполнена надлежащим образом (ст. 711 ГК РФ, п.

8 ИПП ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51).

Что же касается договорного условия о порядке расчетов (т. е.

о праве заказчика приостановить расчеты по договору при непредоставлении подрядчиком банковской гарантии), то оно, по мнению арбитров, не может считаться корректным и согласованным.

Потому что определение срока путем указания на событие, не отвечающее признаку неизбежности, не соответствует положениям статьи 190 Гражданского кодекса.

«Банковская гарантия: срок действия продлят»

Соответственно, ответчик безоговорочно обязан оплатить выполненные работы (решение Арбитражного суда Владимирской области от 18 июня 2015 г., постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 г.

и АС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А11-352/2015) (аналогичная практика – постановления АС Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 августа 2015 г.

№ Ф01-3163/2015 по делу № А11-9564/2014 и ФАС Волго-Вятского округа от 28 июля 2014 г. по делу № А29-8426/2013).

Оплата после предоставления гарантии

Впрочем, на «заключительной стадии» разбирательства ситуация изменилась: судебная коллегия по экономическим спорам взглянула на проблемное условие иначе.

Служители Фемиды указали, что имущественный интерес заказчика-ответчика, настаивающего на оплате только после предоставления банковской гарантии, заключался в использовании непротиворечащего закону способа минимизации предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от банка-гаранта максимально быстро, не опасаясь за возражения компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные. Этот интерес общества являлся правомерным и подлежит судебной защите.

В свою очередь, подрядчик на стадии подписания контракта не заявил каких-либо возражений по поводу этого условия. При этом оно не является обременительными и не влечет за собой нарушение баланса интересов сторон. Соответственно, это – не «несогласованность» положений об оплате работ, а вполне допустимое проявление принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

А вот требующий платежа подрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по существу, нарушал экономический интерес заказчика, не являющегося профессионалом в сфере действия договора и имеющего правомерные ожидания получения обеспечения.

Далее «верховные» судьи разъяснили несостоятельность ссылки на статью 190 ГК РФ. Они пояснили, что нормы законодательства, регулирующие сроки исполнения обязательств, направлены на недопущение неопределенности в правоотношениях сторон.

Если срок исполнения обязательства по оплате работ определяется в том числе и получением банковской гарантии, то такие действия должны быть совершены подрядчиком в срок, предусмотренный контрактом, а при его отсутствии – в иной разумный период (ст. 314 ГК РФ).

Поэтому никакой неопределенности в сроке исполнения договора по оплате работ здесь нет. Поэтому срок считается согласованным, а договор в этой части – заключенным (см. п. 6 ИПП ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165).

Соответственно, подытожили представители Судебной коллегии, у арбитражных судов не имелось оснований признавать заказчика должником, просрочившим исполнение, и требовать с него оплату работ (определение ВС РФ от 25 августа 2016 г. № 301-ЭС16-4469).

«Банковская гарантия стала опасной для компаний»

Гарантия оплаты товара

Кроме соглашений подряда, на принципе перечисления денег под отлагательным условием предоставления банковской гарантии часто настаивают поставщики, – рассказывает Александр Польских, начальник юридического отдела подмосковного складского комплекса.

– Это будет обеспечением исполнения обязательств покупателя по оплате заказанных товаров. Впрочем, банковская гарантия может «работать» и на покупателя – если ему нужна «страховка», чтобы при необходимости поставщик вернул ему авансовый платеж.

В этом случае данное условие может выглядеть, например, так:

« …1.1. Оплата товара осуществляется в следующем порядке:

80% от стоимости товара в течение 25 рабочих дней со дня представления обеспечения в соответствии с п. 4.7 настоящего договора при условии выставления счета.

…

4.7. В счет исполнения обязательств по возврату авансового платежа, предусмотренного п. 2.1 настоящего договора, Поставщик обязан предоставить Покупателю банковскую гарантию.

Договор банковской гарантии должен вступить в силу не позднее даты заключения настоящего договора. Срок действия договора банковской гарантии должен превышать не менее чем на 3 (три) месяца срок окончания поставки по настоящему договору…»

Порядок взыскания средств по банковской гарантии

Банковская гарантия выступает своеобразной страховкой для заказчика (бенефициара) в результате неисполнения обязательств подрядчика (принципала) по тендерному контракту.

Для получения выплат от кредитного учреждения (гаранта), необходимо выполнить ряд требований: предварительно ознакомиться с правами и обязанностями сторон, причинами возможного отказа в выдаче компенсации; предъявить пакет определенных документов и пр.

Порядок взысканий по банковской гарантии

Процедура инициируется бенефициаром с момента неисполнения принципалом каких-либо условий договора. Они обязательно фиксируются в конкурсной документации, в противном случае банк имеет полное право отказать заказчику в притязаниях.

Для получения возмещения денежных средств, бенефициар должен действовать согласно алгоритму:

Собрать пакет необходимых документов.
Передать заверенную документацию в кредитную организацию, выступающую гарантом.
Дождаться решения банка.
После положительного ответа финансовой структуры получить оговоренную сумму.

Требования о взыскании банковской гарантии

Для заказчика крайне важно подать документы и обращение о взыскании в период действия банковской гарантии, длящийся не более 30 дней после завершения контракта.

Как правило, срок рассмотрения требования ущерба устанавливается финансовыми учреждениями предварительно.

Если этого не было предусмотрено, кредитные организации обрабатывают запросы о компенсации средств достаточно оперативно — в течение 2-10 дней в зависимости от сложности конкретного случая.

После обращения бенефициара гарант обязан проинформировать подрядчика о поступившем требовании, отправив ему заявление вместе с копиями всех сопроводительных документов.

Пока заявка находится на рассмотрении банка, принципалу предоставляется время для предъявления письменного возражения.

Если подрядчиком в течение 1-3 дней не предпринимаются никакие действия либо они совершаются, но не имеют смысла, финансовая структура обязана выплатить заказчику компенсацию в полном объеме.

Какие документы нужны для участия в тендерах и аукционах?

Какие нужны документы для выплаты банковской гарантии

Для возмещения ущерба по банковской гарантии бенефициар предоставляет в кредитную организацию пакет, в который входит:

подписанный обеими сторонами сделки контракт, включая все приложения;
соглашение об оформлении банковской гарантии;
требование о возвращении определенной суммы;
подтверждение адекватности размера ущерба, если сумма не прописана в контракте;
заявление с требованием выплаты возмещения по банковской гарантии.

Условия выплат

Если подрядчик не предъявил возражения, банк выплачивает бенефициару возмещения из собственных средств. После чего гарант выдвигает регрессные требования принципалу о взыскании этой суммы.

При оформлении гарантий кредитные учреждения могут потребовать от подрядчика обеспечения возврата долга в качестве поручительства, залогового имущества или неустойки.

В любом случае принципалу необходимо рассчитаться с банком в кратчайшие сроки, в противном случае придется заплатить довольно крупную сумму в виде штрафов и пеней.

Также подрядчик обязан возместить все убытки, понесенные финансовой организацией.

Возврат банковской гарантии

Что делать, если отказали в выплате

Банк вправе отказать в компенсации средств лишь в двух ситуациях: если заказчик по каким-то причинам пропустил период действия гарантии либо выставленное требование не касается ее условий.

В последнем варианте бенефициару необходимо собрать перечень дополнительных документов, доказывающих факт нарушения подрядчиком обязательств по договору.

Кредитная структура обязана его принять и рассмотреть повторное заявление.

Если заказчик считает, что отказ гаранта в выдаче компенсации необоснован, он имеет право обратиться в суд. При этом бенефициару потребуется приложить к исковому заявлению все сопутствующие документальные подтверждения, включая переписку с банком.

Банковская гарантия: сложные вопросы использования

С июля 2019 немного поменялись правила работы с банковской гарантией. Самое время напомнить их и заодно разобрать сложности, с которыми сталкиваются поставщики при получении и использовании гарантии.

Статья актуальна на 1 июля 2019

Анна Тресвятская Эксперт и автор статей для Контур.Торгов

Что нового с 1 июля 2019?

Нововведений три:

Можно будет предоставлять банковскую гарантию на обеспечение заявки в электронных закупках. До 1 июля 2019 гарантию можно было взять только для обеспечения контракта.
Победитель закупки может самостоятельно решать, на какой срок предоставлять гарантию, главное, чтобы срок действия банковской гарантии на месяц превышал срок исполнения обязательств по контракту (ч. 3 ст. 96 44-ФЗ).
Поставщик обязан будет в течение месяца предоставить новое обеспечение, если у банка, где он получал банковскую гарантию, отозвали лицензию. Эти риски должен учитывать сам поставщик.

В течение следующего года планируют повысить надежность банков, которые имеют право выдавать гарантии для обеспечения заявок и контрактов. Согласно проекту постановления до 2021 года «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 г. № 440» такие банки должны иметь:

не меньше 300 млн рублей собственных средств,
кредитный рейтинг не ниже «B+(RU)» (на три ступени выше текущего требования). На момент публикации статьи из 206 банков этим требованиям соответствуют 147.

Сложные вопросы

Делимся с вами ответами на вопросы, с которыми пользователи обращались к бесплатному агенту банковских гарантий Контур.Спектр.

Мы ИП на УСН, отчетность сдаем раз в год, а банк требует квартальную бухгалтерскую отчетность. Что делать?

Большинство банков просят от клиентов бухгалтерский баланс и отчет о финансовом состоянии. Но многие компании делают такие отчеты раз в год. Это большая боль клиентов, но банки ее, к сожалению, не решают. Мы рекомендуем сводить отчетность по кварталу в таком виде, чтобы она соответствовала правилам ведения бухгалтерского учета, и только потом запрашивать гарантию.

Заказчик отказывается согласовывать текст гарантии, а потом не принимает ее. Как застраховаться от таких ситуаций?

44-ФЗ не обязывает заказчика согласовывать текст банковской гарантии перед подписанием контракта. Но при этом заказчик обязан отклонить гарантию, если она не будет соответствовать требованиям. Поэтому нужно стараться каждый раз согласовать текст гарантии. А если заказчик отказывается это делать, обязательно проверять в ней такие параметры:

Срок банковской гарантии. Он должен не меньше, чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту. Исполнение и действие — часто это разные даты. Например, контракт на поставку песка срок исполнения обязательств до 31 августа, но сам контракт действует до 31 декабря. Это всегда прописано в документации и проекте контракта. Нужно обращать на это внимание. Также заказчик может потребовать обеспечить и гарантийные обязательства.

По нашим наблюдениям, большинство поставщиков определяют срок банковской гарантии неверно — например, не учитывая дополнительный месяц.

Реквизиты сторон (принципал, бенефициар, банк). Много закупок проводится не самими субъектами 44-ФЗ, а уполномоченными органами (например, медицинское оборудование закупает не сама больница, а областное Министерство здравоохранения). Но гарантия должна выпускаться на заказчика, а не на орган, проводивший закупку. Поскольку банки все больше автоматизируют подготовку гарантий, в ее текст и реквизиты может подтянуться неверная информация. Это нужно проверять.
Требования к банковской гарантии из документов закупки. Заказчики обязательно в требованиях указывают, какие формулировки должна содержать банковская гарантия. К примеру, в Москве есть приказ Департамента Москвы по конкурентной политике, который утверждает форму банковской гарантии. Если гарантия будет представлена не по формулировкам, указанным в приказе (а заказчик в документации ссылался на данный приказ), то ее отклонят.

Имеет ли право банк требовать паспорта всех учредителей?

Банк — коммерческая организация и сам решает, какие документы требовать для выдачи гарантии. Мы составили список документов, которые банки теоретически могут требовать от потенциальных клиентов:

Устав организации.
СНИЛС и паспорта всех учредителей (кто-то запрашивает только страницы с фото и пропиской, кому-то нужны все страницы).
Решения о назначении руководителя.
документ, подтверждающий право на занимаемое помещение (Собственность, договор аренды).
Договор аренды.
Выписку со счета.
Бухбаланс и отчет о прибылях и убытках (годовой с квитанциями о вводе или квартальный).
Налоговые декларации с отметками о принятии.

Если никто не дает банковскую гарантию, можно ли отказаться от подписания контракта и вернуть обеспечение заявки?

Нет, неполучение гарантии — это риск предпринимателя. В лучшем случае ФАС может принять решение не включать компанию в РНП, если она предоставит доказательства, что пыталась получить банковскую гарантию.

Перечислим основные стоп-факторы, из-за которых банк откажет в получении гарантии:

Отрицательная отчетность по году. Если по завершенному году отчетность передавалась в налоговую с убытками, то получить гарантию в банке вряд ли получится, если банк запрашивает годовую отчетность. Например, ПримСоцБанк смотрит только на налоговую декларацию (условие действует на момент публикации статьи).
Некорректно сформированная отчетность. Если при проверке не сойдутся значения показателей, которые по правилам ведения бухучета должны сходиться, банк сделает запрос на корректировку. Потребуется время, чтобы изменить отчетность и провести корректировку в налоговой. Возникает риск не уложиться в сроки подписания контракта. Так что, если организация собирается принимать участие в госзаказе, стоит более тщательно вести бухгалтерский учет.

Можно ли продлить срок банковской гарантии, после того как заказчик увеличил срок исполнения контракта?

Бывает, что из-за жалобы в ФАС сдвигаются сроки подписания контракта, а вместе с этим и срок исполнения обязательств по нему. К сожалению, нельзя «добавить» пару недель действия к уже выпущенной гарантии. Также нельзя обеспечивать исполнение контракта двумя гарантиями.

Как только вы узнали, что сроки подписания контракта могут перенести, сообщите об этом в банк. Если гарантия уже выпущена, ее придется отозвать и выпустить новую. На каких условиях это сделают, зависит от банка и его лояльности.

Возможно также, заказчик примет ту, которая у вас есть, если вы подали заявку до внесенных изменений.

Можно ли поменять реквизиты банка-гаранта в процессе подписания контракта?

Бывает так, что банк, в котором победитель закупки получает гарантию, требует, чтобы оплата по контракту пришла на открытый в нем расчетный счет.

Это распространенная практика, особенно в закупках на огромные суммы. Не всегда заранее известно, в каком банке поставщик будет получать гарантию.

На ЭТП он указывает одни реквизиты, а после победы хочет указать в контракте другие. Может ли заказчик отказать?

Заключение контракта регламентирует статья 83.2 44-ФЗ, и в ней не указано, что заказчик должен включать реквизиты поставщика в проект контракта. Идет прямая ссылка только на цену конечного предложения и показатели товара из предложения победителя.

Победитель в протоколе разногласий просит заказчика внести актуальные данные в проект контракта, и вот тут узкое место, которое нельзя трактовать однозначно:

С одной стороны, заказчик не сможет мотивировать свой отказ менять реквизиты банка. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения контракта.
С другой стороны, получается, что сведения о поставщике не соответствуют его заявке.

Какой выход? Первый вариант — написать протокол разногласий. Заказчик может внести изменения или отказаться это сделать.

Если заказчик отказывается, то второй вариант действия — подавать жалобу в ФАС на заказчика. Но, конечно, никому не хочется портить карму перед заказчиком и тем более есть риск не уложиться в сроки подписания контракта, если подать жалобу поздно.

Третий вариант — подписывать как есть, потом сменить реквизиты допсоглашением.

Четвертый вариант — открывать гарантийную линию в банке на несколько месяцев вперед и указывать в реквизитах на ЭТП его реквизиты.

В каких банках можно получить банковскую гарантию для закупки в Крыму?

Предложения банков могут меняться, на момент публикации статьи можем назвать четыре таких банка:

«Российский национальный коммерческий банк» и «Урал ФД». Они требует, чтобы «прописку» на полуострове имел и заказчик, и поставщик.
«Тинькофф» и «Абсолют» выдают гарантии не только жителям полуострова.

Узнайте, какие банки и на каких условиях готовы выпустить для вас банковскую гарантию. Подайте заявку в электронном агенте банковских гарантий. Сервис подскажет минимальный пакет документов и поможет подобрать самое выгодное предложение от банков. Это бесплатно.

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Задать вопрос эксперту